裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈢字第334號民事判決
裁判日期：民國90年03月06日
裁判案由：給付承攬工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈢字第三三四號
上訴人台北市政府國民住宅處法定代理人 王清海 被上訴人海記營造廠有限公司法定代理人 劉碧珍 法定代理人 戴澄洲 右當事人間請求給付承攬工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月三十日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第五一二號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付附表、附表「１之ｄ連續壁施工費項」新台幣壹佰陸拾萬陸仟陸佰陸拾柒元工程款本息，及該部分訴訟費用，暨假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠關於連續壁施工部分，被上訴人所得請求之報酬，應依實作數量計價，並非按合約總價結算：
⒈被上訴人承攬上訴人發包興建之四四東村Ｂ基地國宅建築工程（下稱系爭工程
）之連續壁經原審屬託台灣省土木技師工會鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），雖認其主體部分已全部完成，惟其後續配合作業，如劣質混凝土、預留筋打除、連續壁壓樑混凝土壓送、連續壁壓樑鋼筋組立、連續壁壓樑鋼筋材料、連續壁壓樑混凝土材料、連續壁壓樑模板組立等皆未完成，該連續壁工程實際尚未完成，殊屬明確。
⒉有關１之ｄ項連續壁施工費，上訴人業提出連續壁施工紀錄表、單元分割平面
圖施作面積統計表及混凝土試驗管制表等資料，證實上開工程尚未完工，被上訴人不能依合約數量請求工程款，除經台灣省土木技師工會鑑定報告確認屬實，及被上訴人對於上訴人之主張與舉證不加爭執外，原審亦認連續壁主體已全部完成，然其後續配合作業未完成。
⒊按「１之ｄ連續壁施工費」是針對連續壁工程之全部所編列，工程慣例向以實
作計價，此由已確定之ｉ項另料及ｍ項工具損耗部分亦明。又投標須知第六條第二項之適用前提，限於已完工者，除有系爭合約第二十四條第三項第二款規定：「工程開工後，已完工工程依合約規定估驗計價」可得知外，被上訴人亦不爭執。另本件連續壁工程合約面積為四○八五平方公尺，被上訴人僅實作完成之面積三七一○平方公尺，已施作僅完成主體部分，後續配合作業如連續壁抓漏達面積三七一○平方公尺，均未完成，上訴人主張應依實作計價有理，被上訴人僅能請求新台幣（下同）一千五百九十二萬六千一百五十三元。
㈡壓樑確屬連續壁施工之一部分：
⒈系爭工程設計圖上明確列有「連續壁與預留筋配置詳圖－連續壁施工完成後將
劣質混凝土打除１ｍ澆築壓樑」之項目，足證確定壓樑係屬連續壁工程之一部分。系爭工程包括屋頂、地上九層及地下二層，結構體均須施用預拌混凝土，被上訴人指地上建築物工程項目詳細表所編之280kg/c㎡預拌混凝土即屬之，不足證明壓樑為地上建築工程之一部分。
⒉系爭鑑定報告中認後續之配合作業均未完成，並舉劣質混凝土及預留筋打除二
項為例，被上訴人以其未舉壓樑為例，認壓樑非屬連續壁工程之一部分，顯無理由。
⒊合約設計圖號Ｓ１－９之連續壁配筋詳圖及連續壁剖面圖均明確就壓樑部分有詳細之規定，證明壓樑確屬連續壁施工之一部分。
⒋壓樑之施作如有疑議，則涉及是否須就疑義處補圖澄清之問題，不影響壓樑確屬連續壁施工之一部分。
⒌地上建築工程並無壓樑設計：
①系爭工程詳細表關於Ｂ基地建築工程費部分，並無上開項目。
②系爭工程原設計圖，即「壹層結構平面圖」亦無壓樑設計。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠關於「１之ｄ連續壁施工費」之疑義：
⒈有關「１之ｄ連續壁施工費」，上訴人於原審提出八十四年十月十七日辯論㈢
狀之附件㈠「估驗明細表」中之附表三所載，上訴人對「１之ｄ連續壁施工費」業已自認尚未支付一百八十九萬九千八百九十七元，最高法院就該單項工程在一百六十萬六千六百六十七元整範圍內發回更審，無論就系爭單項工程款之計價應以「一千七百五十三萬二千八百二十三元」抑或以「一千五百九十二萬六千一百五十三元」為準，既未逾上訴人於原審就該單項工程所自認應給付之金額，應認被上訴人之請求為有理由。
⒉「連續壁施工費」與「劣質混凝土及預留筋打除」兩項工程各自獨立，並非於
「連續壁施工」工程及費用中未含「劣質混凝土及預留筋打除」工程及費用，
由系爭合約書所附詳細表之記載足證，從而連續壁施工費之請求，本不受「劣質混凝土及預留筋打除」兩項工程是否施作而有所影響。
⒊依合約投標須知第六條第二項及投標須知補充規定第七條結算原則，除門（樘
）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實作數量外，其餘項目之工程結算，依詳細表及單價分析之數量計價。
⒋系爭鑑定報告認連續壁主體已全部完成，除投標須知第六條第二項所約定項目應以實作計價，其餘項目「１之ｄ連續壁施工費」則應按合約數量計價。
⒌「１之ｊ鋼筋連加工（SD－28）」工程項目，應按合約數量計價，經最高法院
八十九年度台上字第一九五三號判決確認無誤，同理「１之ｄ連續壁施工費」既經鑑定完工，依合約投標須知第六條第二項及投標須知補充規定第七條結算原則，按合約數量計價。
㈡壓樑非屬連續壁工程之一部分，應係地上一樓建築工程之一部分：
⒈上訴人所指「再用混凝土及鋼筋澆築一ｍ之壓樑」部分，施工時必須組模版才能澆築，應係連續壁工程完成後下一階段之地上建築工程之一部分。
⒉「壓樑」之施作，需紮筋、組模、再進行28kg/c㎡混凝土灌漿，上訴人所提之
「連續壁配筋詳圖」，並未就「壓樑」作成配筋圖示，難憑該圖認定「壓樑」係屬連續壁工程之一部分。地上建築工程項目，於詳細表內則另編有280kg/c㎡混凝土施工之數量及金額，足證「壓樑」應為地上工程之一部分。
⒊上證二號照片所顯示者為包含壓樑在內之地上一樓建築物有「紮筋」事實，但
並無單就「壓樑」本身有灌漿事實，上訴人指應先就「壓樑」紮筋、綁模及灌漿，完成連續壁工程後，才進入地上建築工程階段，與事實不符。而系爭鑑定報告對於連續壁未施作部分之鑑定結果，未列「壓樑」，理由在於壓樑之施作並非連續壁工程之一部份，而係地上建築物工程一部分。
⒋系爭連續壁施工費，固包含鋼筋混凝土之施工，亦包含如「超音波檢測及其他
測量費用」，由上訴人所提出「連續壁配筋詳圖」之備註七載明「垂直經度1/
330，超音波檢測及其他測量，含於施工費內，由承商負責等語」足稽，上訴人認連續壁體積數量等於連續壁施工數量之陳述，亦為無據。
⒌縱認連續壁體積數量等於連續壁施工數量，被上訴人按圖施工，縱上訴人所指
連續壁實作面積與合約面積不符，亦不能遽認被上訴人施作面積短少，乃出於「壓樑」未施作之故。蓋壓樑如非連續壁工程之一部分，則應認連續壁即便施作數量未達合約數量，亦應認已完工。
⒍上證三號之施工圖說並非連續壁工程圖說，應係地上建築工程部分之施工圖說，此由該圖同時標的包含地上一樓及二樓施工方法觀之，益證被上訴人所稱：
壓樑之施作，在工程實務上必須與地上建築工程結合施作，非屬連續壁工程之一部分。
⒎被上訴人雖提出上證四號關於B基地建築工程費部分，作為主張地上建築工程
並無「壓樑」施作項目之憑據。然查，「壓樑」之施作項目亦明顯未見諸於地下連續壁工程詳細表中，否則鑑定人焉能視若無睹，僅認被上訴人未施作工程僅有「劣質混凝土及預留筋打除」兩項。反之，「壓樑」施工所需用之「模板」乙項工程，僅見於上證四號地上建築工程詳細表中第8、9兩項，卻未見諸於地下連續壁施工項目中，足見「壓樑」應屬地上建築工程之一部。
理由
一、上訴人之法定代理人原為 郭瑤琪 ，嗣於八十八年七月十七日變更為王清海，並據其聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於八十一年九月間，承攬上訴人發包興建之系爭工程，伊依約開工並完成Ｂ基地連續壁工程時，上訴人竟以Ｂ基地基礎尚需變更設計為由通知伊停工，且於停工半年後仍未通知復工，伊乃依兩造合約第二十四條第三項規定，終止該Ｂ基地工程合約。茲系爭工程既經合法終止，依投標須知第六條第二項、投標須知補充規定第七條結算原則，除門（樘）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實做數量結算外，其餘項目之工程應依詳細表及單價分析表之數量計價。系爭工程業經上訴人估驗計價之款項共二百五十二萬五千二百元，伊自得於結算時請求上訴人給付該已估驗而被保留之百分之五保留款十二萬六千二百五十元；另上開「地質改良工程」中之「連續壁工程」等項（即附表、附表項目欄１內ａ至ｍ及２至部分）尚有未領取之估驗款七百八十四萬三千二百五十八元及其保留款一百六十二萬八千七百元，暨停工期間現場待命人員薪資二百十六萬八千八百六十元，亦應併予給付；爰求為命上訴人給付伊一千一百七十六萬七千零六十八元，及其中九百五十九萬八千二百零八元自八十二年二月十六日起、其餘二百十六萬八千八百六十元自八十四年六月十八日起，加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付九百五十九萬八千二百零八元及自八十三年六月十八日起之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人對於被駁回部分，未據聲明不服，此部分已告確定；本院第一次更審之判決就原判決超過七百九十二萬零四十一元本息部分予以廢棄，被上訴人對於被駁回部分，未據聲明不服，故超過七百九十二萬零四十一元本息部分業已告確定；又本院第二次更審之判決就原判決超過五百五十七萬九千零三十一元本息部分予以廢棄，兩造均提起上訴，經最高法院將附表、附表項目欄「１之ｄ連續壁施工費項」命上訴人給付一百六十萬六千六百六十七元工程款本息部分發回本院，並駁回被上訴人之上訴及上訴人其他之上訴，故上訴人應給付被上訴人工程款三百九十七萬二千三百六十四元本息部分已告確定，亦即附表、附表項目欄１內ａ至Ｃ、Ｅ至ｍ及２至項金額部分，均已告確定）。
三、上訴人則以：系爭工程之「連續壁工程」被上訴人僅完成主體部分，後續配合作業迄未完成，依兩造間合約第二十四條第三項第二款約定，自不得認已完工而依合約總價計價，附表、附表項目欄１之ｄ項，被上訴人祇施作三七一○‧六六平方公尺，基於衡平法則，應以實作數量計價為當，被上訴人僅能請求一千五百九十二萬六千一百五十三元。又被上訴人於八十二年八月三十日終止合約時，就應返還之「二千八百五十萬六千零四十六元預付款」自八十二年九月一日算至八十四年四月二十一日償還預付款止之法定利息計達二百三十四萬一千零十元，依兩造合約第二十四條第四項所載，對造上訴人併應償還該利息，伊對之亦得為抵銷（此部分亦經最高法院駁回被上訴人之上訴，而告確定）。
四、依系爭合約之記載，被上訴人承攬之工程係「四四東村（ＢＣ基地）國宅建築工程」，由此一記載可知被上訴人承攬之「四四東村國宅建築工程」中有ＢＣ二基地，而依上訴人通知被上訴人停工之公函中，僅記載「工程名稱：四四東村Ｂ基地建築工程」，且其停工事由是因「結構疑慮而辦理基礎變更」觀之（見原審卷一第十至二十頁），上訴人通知被上訴人停工之部分僅有Ｂ基地之工程，Ｃ基地之工程則可繼續施工，且在設計上僅有Ｂ基地之結構有疑慮，Ｃ基地並無此疑慮，此有被上訴人提出上開工程停工核報表可稽，另Ｂ基地及Ｃ基地兩項工程係分別申請建照，兩基地之工程造價工程圖說、施工計劃估驗計價及完工期限俱各自獨立，凡此亦經被上訴人陳明，且有上訴人提出之系爭工程驗估計價詳細表在卷可憑（見原審卷一第四八至五五頁），並為被上訴人所不爭執，又被上訴人所施作之Ｃ基地工程業已完工，而Ｂ基地之工程則停工，足證ＢＣ基地二工程係可獨立施工，亦即該二給付為可分之給付。又依系爭合約第二十四條第三項之約定，「合約訂定後，如因不可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約」，查上訴人於八十二年二月十六日通知被上訴人自八十二年二月十二日起停工，且逾六個月後仍未通知開工，參以停工之原因係結構設計有疑慮，此一事由顯非可歸責於被上訴人之事由，從而被上訴人依系爭合約第二十四條第三項之約定，通知上訴人終止Ｂ基地部分之合約即無不合。上訴人雖抗辯：系爭合約中ＢＣ基地為一體，不可分割，被上訴人不得一部終止云云，但查，兩造簽訂系爭合約時，雖將ＢＣ基地工程一併訂定，惟依前所述，ＢＣ基地之給付既屬可分，且參諸系爭合約，並無限制被上訴人不得為合約之一部終止，則被上訴人終止Ｂ基地部分之合約，尚非無據，上訴人抗辯被上訴人一部終止不合法云云，不足採信。
五、被上訴人終止系爭工程Ｂ基地部分既屬合法，則至終止前，雙方之權利義務關係應依原合約之約定定之。上訴人雖辯稱：縱使被上訴人得終止系爭承攬合約，其承攬契約終止前之法律關係，應不得依原合約約定，承攬人如依原合約請求報酬，必須以工作完成為要件，今工作既未完成，承攬人將無任何請求權可言，從而系爭承攬合約終止後，承攬人僅能類推適用民法第五百十二條第二項規定，受領相當於報酬之給付，而非請求給付報酬云云。然查，系爭合約第二十四條第三項第㈡款明定：「工程開工後，已完工工程依合約規定估驗計價」等語，系爭工程承攬契約終止前已完工工程既明文規定應依合約規定估驗計價，則被上訴人就已完工部分，依合約規定請求估驗計價工程款，即無不合。又系爭承攬契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，與民法第五百十二條之規定不同，自無類推適用同條第二項規定請求報酬之餘地，上訴人上開抗辯，亦不足採。
六、被上訴人主張：連續壁主體已全部完成，「連續壁工程」與「劣質混凝土及預留筋打除」兩項工程各自獨立，壓樑非屬連續壁工程之一部分，應係地上一樓建築工程之一部分，則上訴人應按合約數量計價，給付此部分工程款一千七百五十三萬二千八百二十元。上訴人則抗辯：連續壁主體部分雖已完成，惟其後續配合作業，如劣質混凝土、預留筋打除、連續壁壓樑混凝土壓送、連續壁壓樑鋼筋組立、連續壁壓樑鋼筋材料、連續壁壓樑混凝土材料、連續壁壓樑模板組立等皆未完成，該連續壁工程實際尚未完成，被上訴人所得請求之報酬，應依實作數量計價，並非按合約總價結算，被上訴人僅能請求一千五百九十二萬六千一百五十三元等語。經查：
㈠系爭工程「連續壁」之合約數量為四○八五平方公尺，每平方公尺之單價為四千
二百九十二元，為兩造所不爭執，而被上訴人實作數量為三七一○‧六六平方公尺，業據上訴人提出連續壁施工紀錄表、單元分割平面圖、施作面積統計表及混凝土試驗管制表等資料為證（見本院上字卷第九八至一五○頁、本審卷第八四頁），且系爭鑑定報告亦認被上訴人僅完成連續壁面積三七一○‧六六平方公尺即主體完成，後續之配合作業如劣質混凝土及預留筋打除則未完成屬實（見該鑑定報告五、四七頁），再者，壓樑部分，被上訴人並未施作，復為被上訴人所不爭執（見本審卷第七一頁）。
㈡上訴人抗辯：壓樑屬連續壁施工之一部分，業據提出設計圖號Ｓ１－９之連續壁
配筋詳圖為證（見本院上字卷第九七頁、本審卷第九六頁），而該工程設計圖上明確列有「連續壁與預留筋配置詳圖－連續壁施工完成後將劣質混凝土打除１ｍ澆築壓樑」之項目，且該工程設計圖上連續壁剖面圖亦明確就壓樑部分有詳細之規定，參以系爭鑑定報告亦認「後續之配合作業恐無法由乙方（即被上訴人）繼續完成，若此一情況發生，則建議雙方宜基於互相諒解之立場，根據合約規定（扣款或補償之規定）協商有關結算細目事宜」（見該鑑定報告五頁），足證劣質混凝土、預留筋打除、壓樑係屬連續壁工程之一部分，否則系爭鑑定報告應不會建議雙方「基於互相諒解之立場，根據合約規定（扣款或補償之規定）協商有關結算細目事宜」，上訴人抗辯連續壁工程尚未全部完成，自堪採信。至被上訴人雖主張「劣質混凝土及預留筋打除」係獨立工程，「壓樑」應係地上一樓建築工程之一部分，非屬連續壁工程之一部分。然查，劣質混凝土及預留筋打除暨澆築壓樑，為連續壁配筋詳圖所明載，已詳如前述，且系爭工程原設計圖之「壹層結構平面圖」並無壓樑設計，系爭工程詳細表關於Ｂ基地建築工程費部分，亦無上開項目，復據上訴人提出「壹層結構平面圖」、系爭工程詳細表為證（見本審卷第八○至八三頁、九七頁），被上訴人又無法就此舉證以實其說，被上訴人此部分之主張，自不足採。
㈢被上訴人得向上訴人請求之款項，其計價標準，依投標須知第六條第二項及投標
須知補充規定第七條規定，除門（樘）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實做數量結算外，其餘項目除變更設計者外，不因實際工程項目或數量之增減而增減給付，此有被上訴人所提出之投標須知及投標須知補充規定附卷可按（見原審卷一第十五頁至第十九頁、六○至六四頁、卷二第八至十頁），兩造間辦理結算之原則，固除了門（樘）、窗（樘）、基樁（公尺）、化糞池（座）、燈具（套）、衛生設備（套）、消防設備（套）按實做數量結算外，其餘項目之工程款結算，應依詳細表及單價分析表之數量計價。惟系爭合約第二十四條第三項第二款約定，合約合法終止，工程開工後「已完工工程依合約規定估驗計價」（見原審卷一第十三頁、五九頁）而系爭連續壁工程尚未全部完成，亦已詳如前述，則基於衡平原則，「連續壁施工費」被上訴人自不得依合約總價計價，被上訴人既祇施作三七一○‧六六平方公尺，以實作數量計價，被上訴人僅能請求一千五百九十二萬六千一百五十三元始為允當。被上訴人逾此數額之請求，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人主張：連續壁工程已全部完成，為不可採。上訴人抗辯：連續壁主體部分雖已完成，惟其後續配合作業劣質混凝土及預留筋打除等皆未完成，該連續壁工程實際尚未完成，為可採。系爭工程上訴人全部應判付金額為三千七百二十五萬七千四百二十四元（即附表本院判定應付金額第１至第項之總額），而上訴人已給付三千二百五十七萬四千元，此為被上訴人所不爭執，故地質改良工程部分，上訴人尚應再給付被上訴人四百六十八萬三千四百二十四元，加上上訴人應給付之建築工程費保留款十二萬六千二百五十元，再加上地質改良工程費保留款一百六十二萬八千七百元，合計為六百四十三萬八千三百七十四元，扣除上訴人得向被上訴人請求Ｂ基地上廢棄物清理及ｄ基地倒塌工寮之清理代墊費用共十二萬五千元（此部分已判決確定）、及系爭合約終止後被上訴人尚未返還之二千八百五十萬六千零四十六元，自八十二年九月一日起至八十四年四月二十一日保證銀行代償為止，按法定利率計算之利息二百三十四萬一千零十元（此部分亦已判決確定），被上訴人原得向上訴人請求之工程款為三百九十七萬二千三百六十四元（詳如附表），惟此數額經本院第二次更審判命上訴人給付，並經最高法院駁回上訴人之上訴，已告確定，業已詳如前述，則被上訴人自不得再向上訴人請求。從而，被上訴人本於系爭合約請求上訴人給付附表、附表「１之ｄ連續壁施工費項」一百六十萬六千六百六十七元工程款，為無理由；此部分假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國九十年三月六日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月六日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。