裁判字號：臺灣宜蘭地方法院109年簡上字第84號刑事判決
裁判日期：民國110年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決109年度簡上字第84號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告吳育璟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於中華民國109年8月7日以109年度簡字第485號所為第一審刑事簡易判決（原起訴案號：108年度毒偵續字第3號、109年度撤緩毒偵字第35號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為不應以簡易判決處刑，改依通常審判程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪刑及定應執行刑之宣告部分均撤銷。
甲○○被訴施用第二級毒品罪，均公訴不受理。
其他（即施用第二級毒品罪之沒收宣告部分）上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：（一）被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月14日15時許，在位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號住處，以將含有甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年3月15日7時27分許，為警在上址住處查獲，扣得吸食器1組、吸管1根、殘渣袋1個，並採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。（二）被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年4月25日9時4分許為本署觀護人採尿時起回溯96小時內之某時，在上址住處，以將甲基安非他命置於玻球吸食器內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因甲○○係受保護管束之人，為臺灣宜蘭地方檢察署觀護人通知於108年4月25日前往接受採尿，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。案經宜蘭縣政府警察局移送偵辦及臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室簽分偵辦因認被告甲○○所為涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、按犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定；毒品危害防制條例108年12月17日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，109年1月15日修正公布、0年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第二十條第一項至第三項、第三十五條之一第二款分別定有明文。是犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而109年1月15日新修正公布之毒品危害防制條例第二十四條第二項之規定，因尚未經行政院訂定施行日期，而未生效，惟按已生效施行之新修正毒品危害防制條例第二十條第三項規定，對犯第十條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定，即應先行「觀察、勒戒或強制戒治」。又上開所謂「三年後再犯」，應跳脫以往窠臼，以「三年」為期，建立「定期治療」之模式，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾三年者，即該當之，不因期間有無犯第十條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
四、又現行毒品危害防制條例對於施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照）。反之，縱經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，若被告未完成戒癮治療，即無從視為事實上已經「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢，仍有觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，檢察官亦得為不同條件或期限之緩起訴處分，被告再施用毒品（含三犯以上），若距最近一次因施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後或「附命緩起訴並完成戒癮治療」後已逾三年者，應不具備訴追條件。
五、另毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生，在毒品未除罪化前，即應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段，法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，一方面允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現，另一方面對於檢察官職權之行使亦應予以尊重，就施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾三年者，檢察官既得本於立法者賦予之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件完成戒癮治療之緩起訴處分，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治，亦即當檢察官之「起訴程序違背規定」時，法院當不能為求程序經濟而便宜行事，以尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適、完善治療或其他有利於戒除毒癮之處遇機會。
六、經查：
（一）原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟本件聲請簡易判決處刑意旨（一）認被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間為「107年3月14日15時許」；（二）認被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間為「108年4月25日9時4分許為臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室採尿時起回溯96小時內之某時許」，而被告前未曾受觀察、勒戒執行處分，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，依上開修正後毒品危害防制條例之相關規定及說明，檢察官本可裁量對被告再次向法院聲請觀察、勒戒，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，法院無從逕自裁定命被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，亦無從於檢察官尚未就被告前開施用毒品犯行為不起訴處分前，即遽為免刑之判決。至被告於107年間雖因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第411號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟因於緩起訴期間內，未按規定履行完成戒癮治療之條件，經同署檢察官以107年度撤緩字第175號撤銷緩起訴處分確定，尚難等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，依修正後之毒品危害防制條例第二十條第一項、現行同條例第二十四條之規定，仍應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，而不得逕予追訴處罰。
（二）又檢察官對本件被告2次施用第二級毒品犯行聲請簡易判決處刑，於109年6月30日繫屬於本院，有臺灣宜蘭地方檢察署109年6月23日宜檢貞信108毒偵續3字第1099010189號函上本院收狀戳章可憑，則檢察官於起訴時雖尚未違反斯時毒品危害防制條例之相關規定，然因起訴後，毒品危害防制條例前開規定業已修正施行，本應依修正施行後之規定，是本案被告未曾完成附命戒癮治療之緩起訴處分，亦未經觀察、勒戒或強制戒治，揆諸前揭說明，本院應適用修正後之毒品危害防制條例規定，認本案尚不得逕予追訴、處罰。從而，檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定聲請簡易判決處刑，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，是本件檢察官聲請簡易判決處刑後，因法律修正與實務見解改變之情事變更事由，檢察官未予聲請觀察、勒戒，而予以聲請簡易判決處刑之程序已與修正施行後毒品危害防制條例之前開規定未符，致欠缺訴追條件，對被告權益已生重大影響，依毒品危害防制條例第三十五條之一第二款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。原審未適用新法，逕為諭知被告有罪之實體判決，容有未洽，檢察官上訴雖認本院應裁定觀察、勒戒云云，惟本件既已欠缺訴追條件，有起訴程序違背規定情形，自應由本院將原判決撤銷，改依通常程序為第一審判決，逕為公訴不受理之諭知。
七、駁回上訴（即施用第二級毒品罪之沒收宣告）部分：
（一）按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第四十條第二項、第三項及第三十八條第二項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。
（二）被告施用第二級毒品犯行，固經諭知不受理判決，惟扣案之吸食器1組、吸管1根，及空袋1個，為被告供聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實一（一）施用毒品所用之物，且為被告所有者等情，業據被告供承在卷（見警詢卷第2頁、107毒偵411號卷第11頁正背面），屬被告所有供犯本案施用毒品犯罪所用之物，本案被告施用第二級毒品之行為，固因本案起訴程序違背規定而應為不受理之諭知，然檢察官於聲請簡易判決處刑書既已載明聲請沒收扣案之吸食器1組、吸管1根，及空袋1個，自應依刑法第三十八條第二項前段之規定宣告沒收上開扣案物。
（三）原審判決就沒收部分，為相同認定，即無違誤，無併予撤銷改判之必要，應予駁回，以臻適法。
八、末按適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第四百四十九條第三項規定甚明。又刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（參最高法院92年度台非字第352號刑事判決意旨）。查被告既經本院判決公訴不受理，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
九、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第四百五十二條、第三百零三條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴及提起上訴，檢察官張學翰到庭執行職務。
中華民國110年3月10日
刑事第二庭審判長法官王耀興
法官游皓婷法官林惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林家君中華民國110年3月10日檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定聲請簡易判決處刑，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，應由檢察官重啟處遇程序，不得逕對被告追訴處罰，是本件檢察官聲請簡易判決處刑後，因法律修正與實務見解改變之情事變更事由，檢察官未予聲請觀察、勒戒，已與修正施行後毒品危害防制條例之前開規定未符，致欠缺訴追條件，依毒品危害防制條例第三十五條之一第二款規定立法說明所揭示之理由，應認本件起訴程序違背規定，由本院將原判決撤銷，改依通常程序為第一審判決，逕為公訴不受理之諭知。
另沒收部分業檢察官提出聲請，本院亦為相同之認定，應予維持