裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國105年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第182號上訴人即被告 洪建成 上列上訴人因違反毒品危害防制案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第636號中華民國104年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第1275號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第4475號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴理由略以：㈠本案被告係自發性向檢警自首，移送檢察官偵辦時亦坦承犯行；並獲得警調長官應允，建請法院審判時能准予自行就醫「衛福部草屯醫療院」門診，自費服用美沙酮戒斷治療；按原審判決書第4頁第四點亦提示「目前國內實施之美沙酮替代療法」，係針對鴉片如海洛因成癮者。由全國各地方法院檢察署依「毒品減害替代療法」辦理。由於本案已載明被告係使用違禁之海洛因，於法應符合前開條文。㈡被告身世坎坷，一直於建築工地擔任模板工人，並非游手好閒之輩，親兄弟三人於5年內陸續因意外死亡，精神打擊誠難負荷。偶因損友起哄而藉藥物提神，誤入歧途，身心備感掙扎，觸法非自戕性之沉淪行為。被告與女友同居多年，女友長期以真誠相待，讓被告誠惶誠恐，未敢讓女友傷心。今因手足親情變故，一時失察沾染毒品，惟懇請從輕懲處等語。
三、經查：
（一）原判決略以被告基於施用第一級毒品之犯意，於民國104年8月11日晚上9時許，在彰化縣員林市員林公園廁所內，將海洛因摻水置入針筒內，以靜脈注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年8月12日晚上7時許，在彰化縣員林市○○路○○○號前為警盤查，被告於有偵查犯罪權限之公務員發覺上開施用毒品犯行前，主動將襪子內之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1574公克）交付警員扣案，並向警員坦承上開施用毒品犯行，自首而接受裁判，為警經其同意採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，因而查獲等，迭據被告於警詢時、偵查中及審理時均坦承不諱，且被告於上開時間、地點經警採集尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應一節，亦有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告在卷可稽。而扣案之白色粉末1包，經送鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，亦有現場及扣案物照片共3張、彰化警局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院104年9月7日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可按，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。又被告前於87年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年10月26日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署以87年度偵字第9104號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，再犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，並經以88年度斗簡字第448號判決處有期徒刑4月確定，強制戒治部分則於88年12月27日停止強制戒治出監，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月19日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品犯行，並經法院判處有期徒刑確定，揆諸上開說明，即與「5年後再犯」之情形有別。從而，檢察官就本案提起公訴，應依法論罪科刑。並以查被告前於101年間，因施用毒品案件，經以101年度訴字第1113號判決處有期徒刑8月確定，並於103年4月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。及本案係被告為警方盤查時，主動坦承上開施用毒品犯行，並將襪子內之第一級毒品海洛因1包交予警方扣案，自首而接受裁判等情，有被告警詢筆錄、自首情形紀錄表及本案承辦警員 張首意 、 楊榮隆 、 陳加晉 共同製作之職務報告書在卷可稽。是被告在未被有偵查權限之機關或公務員發覺其所為本案施用毒品犯行前，即自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。另被告犯本案之罪，同時有上開加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。復以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前案紀錄，經送觀察、勒戒及判處有期徒刑後，仍未能戒除毒癮，再犯本案施用毒品犯行，足見其戒毒意志不堅，應予非難，兼衡其犯後已坦承犯行，態度良好，暨其自述教育程度為國中肄業，家庭狀況為未婚、無子女，職業為板模工，日薪約新臺幣1,500元等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準。另外，並說明被告雖請求以 美沙冬 替代療法代替自由刑，但法院並無裁量權，應依法審判，併予敘明等情。經核原判決適用法律並無錯誤，復無採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。
（二）被告雖執前揭事由，提起上訴；然查
１、目前國內實施之美沙冬替代療法，係針對鴉片類毒品（如海洛因）成癮者，由全國各地方法院檢察署依「毒品減害緩起訴替代療法」辦理，其實施對象以住居所或犯罪地在該署訴訟轄區，自首或經查獲屬於毒品危害防制條例第23條第2項所定5年內再犯施用第一級毒品海洛因，或依最高法院判決意旨所示仍屬5年內再犯施用第一級毒品海洛因者，同意依指定之替代療法按時至指定之醫療機構服藥，且尿液經氣象層析質譜儀鑑驗法鑑定呈嗎啡陽性反應，並經指定之醫療機構評估宜施以替代療法者為限。如未通過醫院評估，或檢察官不同意給予緩起訴處分，仍須循一般法律程序進行。又毒品危害防制條例第24條第1項規定：
「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，準此，以觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同法第10條之施用毒品罪者而言，本應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依法追訴或裁定交付審理，惟倘檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項規定，參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得依同法第253條之2第1項第6款規定為命被告於一定期間內完成戒癮治療之緩起訴處分，而不以起訴發動國家刑罰權加以懲罰。然是否採行命戒癮治療先行之緩起訴處分，乃檢察官之權限，本案既經檢察官提起公訴，自無再命戒癮治療先行，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，且經原審判處罪刑，並不符合上開「毒品減害緩起訴替代療法」之要件，是被告之上訴意旨所述顯有誤解。
２、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度臺上字第4307號判決意旨參照）。原審法院已本於被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告提起上訴，以個人及家庭因素請求從輕量刑，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，要難謂上訴書狀已經敘述具體理由。
（三）綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，綜言之乃屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年1月30日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官莊宇馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉文永中華民國105年1月30日