裁判字號：臺灣新北地方法院91年簡上字第380號民事判決
裁判日期：民國92年11月05日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度簡上字第三八○號
上訴人乙○○訴訟代理人 朱子慶 律師複代理人 林雅君 律師被上訴人添進裕機械股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊揚 律師複代理人 楊進興 律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十二日本院板橋簡易庭九十一年度板簡字第六○四號第一審判決提起上訴，於民國九十二年十月一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、被上訴人應就兩造間存在消費借貸關係之合意及事實負舉證責任：
（一）私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三五七條前段定有明文。查被上訴人於原審提出之二紙轉帳傳票影本，性質上屬私文書，惟其上核准、會計、覆核、出納、登帳、製單等欄均無人簽認，實難僅憑其上載有「八十年六月八日」、「借乙○○」、「八十年五月十一日」、「借000000－0000000，二○○○○○元」等語之記述，即遽認該轉帳傳票為被上訴人公司所有，及該公司確有支出該筆現金之事實或遽認被上訴人為「貸與人」且上訴人為「借用人」之消費借貸關係成立，因此本件被上訴人仍應就兩造有借貸意思表示互相一致之事實為舉證，始足認兩造間金錢借貸關係存在，此外亦應命被上訴人提出八十一年度會計帳冊資料，以究明該紙二十五萬元現金轉帳傳票是否確為被上訴人之支出項目，始足以證明該轉帳傳票之真正。
（二）按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三七七號判例意旨參照。本件被上訴人主張上訴人向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，應由其就此利己事實，先負舉證之責任，倘不能證明時，則上訴人就其抗辯之事實，即毋庸舉證。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，最高法院七十年度台上字第二八九八號判決意旨參照。易言之，被上訴人以上開支票為證據方法，並不能為上訴人向其借款之有利證明。準此，上訴人固經由第三人 陳和平 帳戶兌領取得票款金額二十萬元，惟支票上權利係依其文義而發生，與其基礎原因關係各自獨立，而上訴人自始否認系爭支票之基礎原因關係為借貸契約，揆諸前開判例，自應由被上訴人就利己之事實，負舉證責任。
（三）上訴人於原審就系爭現金支出傳票所不爭執之部分，為該傳票上之簽名確為上訴人所書，並非就該傳票上「借乙○○」之記載不為爭執，此由上訴人始終否認本案借款之事實足佐。
二、系爭金錢乃上訴人之叔父們所贈與，非被上訴人所主張之消費借貸款：
（一）按被上訴人添進裕機械股份有限公司，本為一家族企業，起初由上訴人之三叔 蕭添進 任董事長，其於八十九年十二月份退股，出讓該公司之經營權，並在外另組 永添 進工業股份有限公司後，由四叔甲○○於九十年一月份續接董事長之職；而五叔 蕭敏男 在三叔、四叔擔任董事長期間，三十餘年均擔任被上訴人公司之總經理，實際業務均由其負責指導研發經營，因被上訴人公司之主事者均為被告之叔父們，其餘股東亦均由被告之堂兄弟姊妹或嬸母掛名，並無外人持股，合先敘明。
（二）上訴人自民國七十八年十月間進入被上訴人公司擔任維修課長，主要負責安裝測試新機台與舊機械維修。在職期間曾出差至國外五十多次，前去二十多國安裝與維修新舊印刷機。因上訴人之父親 蕭添和 早在民國六十七年二月十日即已逝世，叔父們為照顧子姪，於民國八十年前後商議要贈與子姪金錢，上訴人當時受贈之金額為四十五萬元，雖當時究竟是哪位叔父指示證人 許秀桂 、 陳寶秀 交付贈與款，因年代久遠，而證人許秀桂已不復記憶而不可考，惟無礙於系爭上訴人與兄弟 蕭煌村 、 蕭煌亮 所分別受領之金錢，同為叔父們所贈與，且均非源自於與被上訴人間有消費借貸款關係而來。惟該筆被上訴人所稱之借款，並未登入其公司相關帳冊，故在其會計帳冊上並無此筆借款之金額存在。又系爭金錢，係日後由叔父們再補給被上訴人，此有證人蕭敏男、陳寶秀於 台灣 士林地方法院開庭時，證述此一事實，且經由台灣士林地方法院、台灣桃園地方法院詳為調查後肯認，亦證兩造間確無消費借貸關係存在。
（三）八十九年底，四叔、五叔與六叔間因經營理念及接班問題，發生衝突，四叔甲○○與六叔 蕭金龍 迫使五叔蕭敏男退出被上訴人公司之經營，而上訴人亦因而也於九十一年二月自動離職，但卻因此而使四叔與六叔心生不滿，而對上訴人提起訴訟。
（四）上訴人之兄弟蕭煌村、蕭煌亮、 蕭煌財 三人，從年輕即在被上訴人公司任職，而蕭煌村、蕭煌亮亦因民國八十年前後，曾接受叔父們之贈與，而遭被上訴人訴請返還借款；另外蕭煌財因未於任何之文書上簽名而未受訴追，但於民國九十一年一月三日，四叔甲○○代表被上訴人同意其與其他三名資深員工優退，並由其親自蓋章並發給退休金支票，嗣後竟因家族糾紛而控訴蕭煌財，謂當時同意其優退係受其詐欺，並控訴其偽造文書，目前該案已繫屬於台灣士林地方法院檢察署。
三、系爭二紙轉帳傳票，尚不足以證明兩造間有消費借貸關係存在：
（一）證人許秀桂於 鈞院 調查庭時證稱：「提示原證一，問：是否你所製作？答：八十年五月十一日之轉帳傳票，是我寫的，八十年六月八日的那一張轉帳傳票，則不是我寫的；於民國八十年左右，當時的老闆說：五月十一日這筆錢是給上訴人買房子的，因為這是公司的支票，且當時桌上也只有轉帳傳票，我不瞭解會計項目應該如何寫，所以寫借，這筆支出是當時的老闆，要送給上訴人買房子用的，不是真正的借貸。‥‥‥上訴人的兄弟蕭煌村也有收受贈與，但多少錢我忘了，也是用寫支出傳票這種方式。就這筆錢是由公司或老闆支出的，我並不清楚，老闆交給我這張支票，所以我就這樣寫傳票。」、「製作傳票當時的日期為八十年五月十一日。聽當時老闆說，要贈與用的，但不知是哪一位老闆，當時我有四位老闆。‥‥‥我們很羨慕老闆送錢給姪兒買房子。問：八十年五月十一日所製作的傳票是否為正式單據？答：不是，只是流水帳，正式單據要有公司抬頭及主管核章。流水帳之帳本還是留在公司內等語。此與證人另於台灣士林地方法院九十一年度訴字第七○一號清償債務事件，九十二年二月十九日庭訊時證稱：「傳票是我寫的，老闆說是要給蕭煌村買房子用的。‥我有四個老闆，到底是那一個老闆已記不得了。‥當時是由我開公司票交給蕭煌村。交給蕭煌村時，我隨手寫了原證傳票，是為了證明我確實把支票交給蕭煌村，右下角之「蕭煌村」是由蕭煌村本人簽的。‥‥這件事蕭煌村四兄弟都有‥‥老闆有明確指示此筆款項要送給蕭煌村‥‥公司大部分同事均知情且很羨慕‥‥可以確定這筆錢是要給蕭煌村買房子的‥‥」，又其另於台灣桃園地方法院九十一年度訴字第一五五二號清償債務事件，九十二年三月二十六日庭訊時證稱：「我以前在原告公司上班，屬於出納人員，負責薪水部分。現金支出傳票是我書寫的，蕭煌亮三個字是其本人簽的，我有四個老闆，其中一個老闆叫我拿這一張票送給被告買房子，要我交給他，我寫『借』字，是因為覺得該支票是公司的票據，而當時我的桌上都是計流水帳的單子，故隨手取得這張傳票，寫借字應不是代表借款給被告的意思，因為老闆常常炫耀他贈與金錢給姪兒購屋，被告收到票子就直接簽收了，我寫這紙現金支出傳票，是為了證明確實有將票交給被告。‥‥」等語，核證人之證言互相符合，亦證兩造間確無借貸契約存在。
（三）製作本件另一紙傳票之證人陳寶秀於台灣桃園地方法院九十一年度訴字第一五五二號清償債務事件，九十二年三月二十六日庭訊時亦證稱：「提示原證五中第三紙傳票？答：確是我寫的，「借乙○○」的字是我寫的，是屬於備忘錄，因為開公司的支票，正式的付款都以公司的傳票之方式出去，財務人員在非屬公司正式支出的狀況下，會寫「借」字‥‥‥因當時董事長蕭添進，他說要給四個姪子購屋，其他三兄弟都同意，實際上的錢是由四兄弟獎金中支出的，只是借公司票，‥‥本件不是正式的傳票‥‥」，核與其 於鈞院 調查庭時證稱：「我先生與蕭添進說要補貼錢給他們買房子‥‥當時主要業務都是蕭敏男作總經理，蕭添進是董事長。他們所簽的憑證是會計的備忘錄並非正式憑證，並無公司核章。這筆錢是公司先支付，再由蕭添進等四兄弟的獎金中扣出來。」等語大致相符，足證系爭金錢，係蕭添進及其兄弟，先向公司借票，而贈與上訴人及其兄弟。
（三）證人蕭敏男到庭證稱：「‥‥這筆錢是送給上訴人乙○○買房子的，不用還。傳票所指「借」是借公司的票，錢是我們四兄弟共同支出的，先借公司的票。‥‥‥沒有書面證明，只有口頭承諾。我們四兄弟都同意。沒有其他證據證明，是由公司支出或由兄弟支出，因為當時是我和蕭添進決定由公司支出，甲○○與蕭金龍是在工廠做事，而他們也同意支出系爭金錢。‥‥‥問；系爭的金錢是否正式在公司做帳？答：沒有。」等語，亦證明上訴人受領系爭金錢，確實非源自於與被上訴人間有金錢借貸關係。
（四）上訴人之兄蕭煌財，為上訴人之四兄弟中第一個接受叔父饋贈之人，其到庭時證稱：「當時我們四兄弟住老家，蕭添進告訴我，公司有賺錢，要幫我們買房子，才饋贈，看完房子後我告訴蕭添進，之後蕭添進再與蕭敏男商量，他們拿了三十萬給我買房子‥‥‥主要的原因是我們家住不下去了，當時好像是拿支票。其他兄弟拿錢的方式，好像也是拿支票。他交給我們錢後，就沒有要我們還錢。當時掌管公司的是蕭添進與蕭敏男，他們兩位都說過，這錢是贈與給我們的，從沒有要我們還錢，我拿到錢並沒有簽任何文件‥‥」等語，亦證上訴人所領得之四十五萬元，係叔父所贈與，惟因蕭添進等人並非直接交付金錢或票據予上訴人，而是指示證人陳寶秀、許秀桂交付票據予上訴人，而其二人為了證明，確有依指示交付票據予上訴人，始登載於系爭轉帳傳票。故系爭轉帳傳票所傳達之文書內容，為證人陳寶秀、許秀桂二人，要求上訴人簽收之書面證據，且與被上訴人公司無涉。
四、證人蕭金龍於鈞院九十二年七月十六日準備程序中陳稱，上訴人所受領之款項為被上訴人公司的錢，且其他員工也有類似情形，也是用現金支出傳票記載借款金額，並且庭呈其他員工 黃明義 、 朱其武 、 羅季倫 、 傅安民 、 趙志宗 等人簽名借款之現金支出傳票影本，以為論據。惟查，其所庭呈之現金支出傳票影本上所載款項，均為訴外人蕭敏男擔任總經理期間，為照顧員工生活，所為之私人借貸，有下列事實足證：
（一）公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。民國八十六年六月二十五日修正前公司法第十五條，定有明文。
（二）因礙於當時法令明定公司不得借款予個人之規定，而公司內部難免發生少部分員工需錢孔急之情況，為體恤員工生活，助渠等渡過經濟難關，而得繼續專心為公司服務，當時擔任被上訴人公司總經理之蕭敏男，乃以其私人資金，無息借款予各該員工，有以下事證為憑：
１、黃明義於民國七十七年七月十八日向蕭敏男借款新台幣三十萬元，由蕭敏男得向被上訴人分領之紅利獎金中保留該筆金額，而直接請被上訴人公司簽發票號0000000號之支票交付之。而該筆借貸之還款方式，則由黃明義從民國八十六年元月份起至九十年二月份薪資中，每月攤還六千元，分期五十次清償返還，並由蕭敏男指示其直接存匯入其子 蕭智杰 北投郵局第0000000號帳戶，此由該帳戶存摺所顯示，第四五期至第五○期係由被上訴人公司扣除黃明義六千元薪資所得，轉匯入蕭智杰帳戶，亦足佐證。
２、朱其武於民國八十五年九月五日，向蕭敏男借款新台幣五十萬元，由蕭敏男得向被上訴人分領之紅利獎金中保留該筆金額，而直接請被上訴人公司簽發票號0000000號之支票交付之；其還款方式則由借款人自八十六年元月份起，每月攤還一萬五千元，分期清償，並由蕭敏男指示其將每期清償金額，直接存匯入其女兒 蕭智芳 所有之北投郵局第0000000號帳戶。
３、羅季倫於民國八十五年十二月三十日，向蕭敏男借款新台幣二十四萬元，該筆借貸金錢之來源係由蕭敏男於同年月二十四日、二十六日自桃園九支郵局第0000000號帳戶提領現金三筆，共二十四萬元交付，有儲金簿紀錄可循。嗣後借款人於八十六年三月七日、五月八日、六月二十三日、七月二十九日，分別以現金六萬五千元、五萬元、七萬五千元、五萬元分次償還，恰如證人庭呈之現金支出傳票上之四次還款紀錄。
４、傅安民於民國八十六年一月十八日向蕭敏男借款新台幣十萬元，借貸金錢之來源係由蕭敏男指示其妻子陳寶秀以其個人所有郵政劃撥儲金第00000000號帳戶開立第Ｅ0000000號同額支票交付。還款方式則由借款人於八十六年元月二十五日先清償現金五萬元，其餘不足部分，則自九十年五月份起，分期十次，並由蕭敏男指示其將每期所還款項直接匯入其子蕭智杰前述北投郵局帳戶，而被上訴人公司亦配合將借款人每月薪資所得，扣留五仟元轉匯入蕭智杰前述帳戶，可資為憑。
５、趙志宗各於八十七年六月二日、八十八年九月九日分別向蕭敏男借款新台幣十萬元及六萬元，共計新台幣十六萬元，借貸金錢之來源係由蕭敏男於八十七年五月二十九日、八十八年九月八日由蘆竹郵局第0000000號帳號提領現金交付；該二筆借貸金額之返還方式，則由借款人自每月所得薪資中，自八十九年九月八日起每月扣留薪資五仟元，分期清償，並由蕭敏男指示其直接匯入其女兒蕭智芳前開北投郵局帳戶，而被上訴人並協助將借款人每月薪資所得扣留五千元轉匯入蕭智芳前述帳戶可憑。
（三）證人蕭添進於另案台灣高等法院九十二年度上易字第五四四號案件之準備程序期日到庭證稱：「‥‥‥當時財務是總經理負責的，我只負責業務。‥‥‥當時四個兄弟我記得我有同意要給蕭煌財，蕭煌村等，其他三兄弟都是蕭敏男作主的，我沒有過問。‥‥帳我很少過問，借款的事情我並不清楚，‥‥‥我憑良心說，蕭煌村現在如果沒有在蕭敏男那裡工作的話，這事情就不會發生了，‥‥問：除了蕭煌財外，其他三個兄弟買房子時，老四還有老六知不知道此事，你知不知道老五有作主給他們錢？答：老四、老六應該知道，老五作主的事情，事後應該有講。問：在你任職期間，有沒有向他們四兄弟要這些錢？答：應該沒有。」等語；徵諸同日證人蕭敏男證稱：「‥‥‥六十萬元就是要給他們的，由我們四兄弟負擔，當時這間公司能夠作主的只有我與蕭添進，這六十萬元公司也沒有做帳‥‥‥」；又證人陳寶秀證稱：「‥‥‥這個六十萬元就是要給他們的錢，實際上並非借款，是叔叔私下要給姪子買房子的，這張六十萬元支票，是因為叔叔一下子沒辦法拿出六十萬元，所以向公司先借壹張六十萬元的票，這六十萬元就是由年終獎金抵帳，又轉帳傳票這張，並沒有進公司的帳，這並非公司正式的傳票，這張是他們在會計許小姐的抽屜找出來告的。問：六十萬元在八十一年就已經抵掉了？答：是。‥‥」等語，顯見系爭上訴人兄弟所分別受領之金錢，確係出於叔父等人之贈與，而由當時主管公司財務之五叔作主即算數，惟因嗣後五叔與四叔、六叔因經營權糾紛而分為兩派，上訴人等兄弟三人始會遭受池魚之殃而挨告。
（四）由證人蕭金龍所舉數例可知，向蕭敏男私人借貸之其他員工，均需按月清償攤還，且均已如數清償完畢，與本案上訴人受領系爭款項後，從未被催告返還或研議如何清償攤還，情形顯然迥異，亦證上訴人兄弟所受領之款項，係叔父之贈與，非與被上訴人間有借貸關係至明，而系爭非正式之轉帳傳票，為證人許秀桂隨手寫下之流水紀錄，且係蕭金龍在其離職後取得，因牽怒上訴人兄弟，乃斷章取義，謂被上訴人係以相同方式借款予上訴人兄弟。惟各該支出傳票影本，均非被上訴人公司之正式憑證，其上亦未經被上訴人公司之財務人員核章，且均為蕭敏男以私人身份，交待許秀桂處理之事項，然由各該蕭敏男與其他員工間之私人借貸關係，更彰顯與本案贈與情形之不同，益見證人蕭金龍之證詞顯非事實，洵無足採。
（五）按證人許秀桂於鈞院九十二年八月六日準備程序中陳稱：「（提示證人蕭金龍七月十六日庭呈現金支出傳票）是否你所寫？（答）其中一張不是，八十八年趙志宗借六萬元那張不是我寫的。其他五張都是我寫的。傳票都是我保管，拿給他們簽收後就由我保管。九十一年二月底離職後放在我座位上。當時是我們主管交代我將錢拿給他們。這些都是簽收人的借款。借款的錢從哪挪用我不清楚，是公司的或個人轉出我不清楚。我是負責出納，錢是主管陳寶秀交給我交代拿給借款人。‥‥‥都是主管陳寶秀交給我去交給簽收人。是從薪水中扣還。我所保存的現金支出傳票是已償還的。因時間太久沒有注意要還單據（傳票上收還五萬元、每月扣款多少等字跡是否你所寫？）是，我印象中是從薪水扣。有時時間太久員工交給我我直接拿給主管，有些寫每月扣就從薪水扣。‥‥‥將錢匯入郵局帳戶。ＴＣＹ是被上訴人公司簡稱。‥‥‥薪水是我負責出納。有時候總經理交辦事項我們也寫ＴＣＹ。」等語（參鈞院九十二年八月六日準備程序筆錄第二至四頁），足見系爭證人蕭金龍所庭呈之現金支出傳票，係證人許秀桂處理當時任公司總經理蕭敏男私人交辦之事項，所自行製作之備忘紀錄，且證人在處理蕭敏男個人交辦事項時，亦習慣性以ＴＣＹ之簡稱記錄之，其情至明。
（六）參以證人陳寶秀於同日證稱：「（當時是許秀桂的主管？）是。傅安民、黃明義、羅季倫、朱其武、趙志宗都是員工。他們是跟蕭敏男借款，借款買房子或車子等。沒有另寫借據。現金支出傳票是許秀桂自行製作的備忘錄，‥‥‥（借款的來源？還款方式約定？）他們都事先跟蕭敏男說，蕭敏男交代我處理，公司都不能借款給他們，黃明義、朱其武是公司發獎金中扣支，公司帳上是獎金，有些是我從郵局提款借給他們。至於還款方式都是有約好時間，方式是從薪水中扣除，並指定放入何人戶頭。（公司不能借款是公司規定？）公司早先制定的制度。」等語（參同前準備程序筆錄第四頁以下），益證系爭現金支出傳票，確為訴外人蕭敏男與各該員工間私人借貸關係之紀錄，要與本案兩造無涉。
（七）復查，台灣高等法院九十二年上易字第五六六號清償債務事件（註：為上訴人兄弟蕭煌亮與被上訴人間返還借款之第二審案件）於九十二年九月四日準備程序，傳訊證人傅安民到庭，證人傅安民明確供證：「（在公司期間有無向公司借錢？程序？）我是向蕭敏男借錢，他是老闆，比較好開口，他說是私人的錢，不鼓勵員工借錢，我不知道究竟是否公司的錢。借錢有寫借據，好像類似傳票。（是否如上證十三號的現金支出傳票？）是，我借錢的用途是買車的頭期款。（如何還錢？）我老闆還幫我向銀行擔保五十萬元，買車貸款的錢先還。當初買完車還剩五萬元，我先還五萬元，因為當時是會計拿郵局支票給我，支票上的名義我忘了，我就把五萬元還給會計，會計如何處理我不知道。其餘五萬元，九十一年以後每月從我薪水扣五千元，五千元扣到何人帳戶我不清楚。（蕭敏男先生幫你擔保，是否如庭呈的契約書？是。（當時公司的會計？）只知道拿到支票，不知是何人，不是許秀桂就是陳寶秀。‥‥」等語），並參諸訴外人傅安民與中國國際商業銀行股份有限公司間之借款契約書，確係由蕭敏男個人為其擔保，足見向訴外人蕭敏男私人借貸之其他員工，均需按月清償攤還，且均已如數清償完畢，與本案上訴人受領系爭款項後，從未被催告返還或研議如何清償攤還，情形顯然迥異，益證上訴人兄弟所受領之款項，係受叔父之贈與，要非與被上訴人公司間之借貸明甚矣。
（八）綜上，系爭非正式之支出傳票影本均非被上訴人公司之正式憑證，其上亦未經被上訴人公司財務人員核章，且均為訴外人蕭敏男以私人身份交待證人陳寶秀、許秀桂處理之事項，由各該蕭敏男與其他員工間之私人借貸情形，更足彰顯上訴人受領系爭金錢確係接受叔父之贈與。
五、退萬步言，如鈞院審酌全部卷證資料，仍認兩造間有借貸關係存在，上訴人亦以被上訴人所積欠之債務五萬零七百五十六元，主張抵銷：
（一）抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時，既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待他方之表示同意。有最高法院四十七年台上字第三五五號、五○年台上字第二九一號等判例可參照。準此，只須二人互負債務，其給付種類相同，且該債務均屆清債期，而依債務之性質可互為抵銷，即符合抵銷之要件，非不得於第二審言詞辯論終結前提出抵銷之抗辯。
（二）被上訴人所積欠之債務共計新台幣五萬零七百五十六元：
１、被上訴人積欠上訴人九十一年二月份薪資一萬二千三百元，有上訴人委請律師催告被上訴人清償之律師函可證，且被上訴人對積欠上訴人九十一年二月份薪資之事實亦不否認。
２、被上訴人亦積欠訴外人 林群淑 、 劉家福 、蕭煌財等三人，九十一年二月份薪資各一萬零四百二十八元、一萬四仟四百六十四元、一萬三仟五百六十四元，經其三人於九十一年六月十七日發函被上訴人公司請求給付，其亦回函表明收受前述催告給付之通知，且對積欠其三人薪資債權之事實俱不否認，又訴外人林群淑、劉家福、蕭煌財三人於九十二年五月十日出具讓渡書，將渠等薪資債權讓與上訴人，上訴人因而合法取得該受讓之債權，準此，如鈞院仍認兩造間存有消費借貸關係，則上訴人亦就上述四筆金額依法主張抵銷。
六、被上訴人無責問權可供行使：
（一）民事訴訟法第四四七條規定：當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一九六條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二六八條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。
（二）查本件在第一審之爭點為，系爭被上訴人於原審起訴請求返還之金額，係兩造間之消費借貸款，因上訴人於原審所提之事實、證據及法律上之主張，為原審判決所不採，乃在第二審程序請求傳喚證人蕭添進、蕭敏男、乙○○、陳寶秀、許秀桂等人，以求證明系爭金錢確非兩造間之消費借貸款；如上訴人在原審所提事實、證據及法律上之主張，未經第一審法院裁判，上訴人則無法預測所提出之證據是否足以影響原審判決之心證，因此未於第一審程序，請求傳喚前述證人，不應認上訴人具有故意或重大過失。又新修正民事訴訟法四四七條第三款：對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者。得提出新攻擊或防禦方法，其修正之理由乃以：當事人以在第一審已經主張之攻擊或防禦方法，因第一審法院評價錯誤為理由，提起上訴者，其上訴之理由，仍在其審理之範圍內，應允許該當事人再行提出補強之攻擊或防禦方法或其他抗辯事由，以推翻原審法院所為之評價。爰為第三款規定。因此上訴人請求傳喚前開證人係就上訴理由之範圍內，再行提出補強之攻擊或防禦方法，以推翻原審所為之評價，非法所不許，合先敘明。
（三）民事訴訟法第一九七條第一項規定：當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無異議或知其違背，或可知其違背並無異議而為本案之辯論者，不在此限。姑且不論本案鈞院准允上訴人傳喚證人之聲請，並無違背訴訟程序規定，且於鈞院傳喚證人到庭時，被上訴人並未提出任何之異議，而於訊問證人之期日，參與並互為詰問，足認被上訴人表示無異議而為訴訟行為，故其不得於證人到庭證述完畢後，而主張行使責問權，以求推翻證人之證述。
肆、證據：除援用第一審所提之證據外，聲請傳喚證人蕭敏男、蕭添進、許秀桂、陳寶秀、蕭煌財，並補提以下證物（以下均影本，未註記部分者為乙份）
一、永添進工業股份有限公司網頁查詢基本資料。
二、台灣士林地方法院九十一年度訴字第七○一號清償債務事件九十二年二月十九日言詞辯論筆錄。
三、台灣士林地方法院九十一年度訴字第七○一號民事判決。
四、台灣桃園地方法院九十一年度訴字第一五五二號民事判決。
五、理揚慶字第九一○六一七○九號函暨掛號郵件回執、添進裕公司九十一年六月二十八日函。
六、林群淑、劉家福、蕭煌財出具之債權讓度同意書。
七、全戶戶籍謄本（舊簿）。
八、添進裕公司基本資料網頁查詢結果。
九、林群淑、劉家福、蕭煌財三人於九十一年六月十七日催告被上訴人公司清償債務之通知函暨其掛號郵件收件回執。
十、被上訴人公司函覆林群淑三人之副本。
十一、蕭智杰北投郵局第0000000號帳戶存摺封面暨節本三紙。
十二、蕭智芳北投郵局第0000000號帳戶存摺封面暨節本二紙。
十三、蕭敏男桃園九支郵局第0000000號帳戶儲金簿封面暨節本一紙。
十四、陳寶秀郵政劃撥儲金第00000000號帳戶封面。
十五、蕭智杰北投郵局第0000000號帳戶存摺封面暨節本二紙。
十六、蕭敏男桃園九支郵局即蘆竹郵局第0000000號帳戶儲金簿封面暨節本。
十七、蕭敏男桃園九支郵局第0000000號帳戶儲金簿封面暨節本。
十八、蕭智芳北投郵局第0000000號帳戶存摺封面暨節本。
十九、台灣高等法院九十二年度上易字第五四四號案件九十二年七月二十三日準備程序筆錄。
二十、九十二年上易字第五六六號九十二年九月四日準備程序筆錄節錄。
二十一、訴外人傅安民與中國國際商業銀行股份有限公司借款契約書。
乙、被上訴人方面
壹、聲明：上訴駁回
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、緣上訴人砌詞指摘原審判決，核其理由，無非以系爭借款為上訴人之叔父們所贈與云云，惟查；
（一）蕭敏男於本件訴訟繫屬前，曾出具內容不實之證明書指稱系爭借款，為被上訴人給付上訴人之特別獎勵金，而上訴人現又枉稱系爭借款為叔父們贈與之金額，其前後說詞相互矛盾，所言顯屬不實。
（二）倘系爭借款係基於受贈之意思而受領，上訴人不可能同意在記載為借貨之現金支出傳票上簽名，且被上訴人公司之會計當時亦必承奉上級之指示，要求上訴人書立借據，可見其上級並無贈與之意思。
（三）若係為贈與上訴人四兄弟之款項，其總金額高達二百二十五萬元，被上訴人逕可依其他會計項目列入費用支出，則可達之節稅效益將有數十萬元之譜，被上訴人焉有捨此而不為，卻記載為借貸之理？上訴人所辯與經驗法則殊相背謬，灼極昭然。
（四）消費借貸法律關係之成立，不以將借款登錄公司帳冊為要件，上訴人請求被上訴人提出八十一年度會計帳冊，自無調查必要。
二、被上訴人已盡舉證責任：原告對於自己主張之事實己盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十八年上字第二八五五號判例參照；又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號判例參照。本件上訴人以前述「叔父們」贈與云云，為其上訴論述之基礎。然查：
（一）法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽；法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第二百二十二條第一項及第三項定有明文。被上訴人主張上訴人於八十年五月十一日及八十年六月八日向其借貸，共計新台幣四十五萬元，業經調取以被上訴人公司為發票人，簽發八十年五月十一日期，面額二十萬元，以第一商業銀行桃園分行為付款人，經證人陳和平提示兌領之支票，及上訴人親筆簽名其上，記載「借乙○○二十五萬元」、「借二十萬元」之現金支出傳票兩紙，並經證人蕭金龍證稱系爭款項為借貸，上訴人就消費借貸關係所須具備之特別要件，已盡舉證之責任。揆諸前揭判例意旨，上訴人既抗辯系爭款項為其四位叔父即蕭金龍、甲○○、蕭添進、蕭敏男共同贈與，自應由上訴人對其反對之主張，負證明之責。但其空言指摘，認被上訴人未能證明兩造間確有借貸契約存在，顯然違背舉證責任分配之原則及經驗法則。
（二）上訴人辯稱，系爭二紙現金支出傳票，僅記載「借乙○○二十五萬元」、「借二十萬元」，其餘關於核准、會計、覆核、出納、登帳、製單均無人簽認，顯然與一般公司會計製作之支出單據常態，相去甚遠，故尚難僅憑其上記述，即認該現金支出傳票為借款合意之證明云云，實屬無稽。蓋系爭現金支出傳票記載「借乙○○二十五萬元」、「借二十萬元」，並由上訴人於其上親筆簽名，以示受領借款無訛，顯見其曾就系爭傳票上記載「借貸」之事實為肯認之意思表示，換言之，上開記載應足以證明兩造間，確有借款之合意。證人許秀桂雖枉稱系爭現金支出傳票，非被上訴人公司正式傳票，惟並不否認其係基於會計職務製作之流水帳傳票，此由其於鈞院九十二年三月十八日調查庭出庭作證時陳稱：問：八十年五月十一日所製作的傳票是否正式單據？答：不是，只是流水帳．．．，流水帳還留在公司內。故系爭傳票既然是被上訴人之受僱人基於其職務所製作之文書，並且始終為被上訴人所持有，又系爭借款為被上訴人所交付，客觀上應堪認定「貸與人」為被上訴人無疑。
三、證人蕭敏男、陳寶秀、許秀桂所言違背經驗法則與證據法則：
（一）法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中，前後不符之片段記載，為認定事實之依據，最高法院五十一年台上字第一○一號判例參照。本件上訴人雖抗辯系爭四十五萬元為蕭金龍等四人共同贈與，並舉證人蕭敏男、陳寶秀、許秀桂等人所為證詞為憑。然綜觀上訴人於原審答辯過程，其先於九十一年四月二十五日答辯狀，否認收受系爭四十五萬元，嗣又於調查庭否認，系爭現金支出傳票上其簽名之真正，倘若如其所辯，七十九年至八十一年間蕭金龍等四人分別贈與上訴人兄弟四人數額不等之金錢，其所應有之反應，應該不致於在最初時，一概否認事實。又倘如證人所稱，前述蕭金龍等四人共同贈與之事實，被上訴人公司之同仁俱皆知情，則上訴人於原審時，何以從未主張該四十五萬元為贈與，卻又另由證人蕭敏男出具不實之證明書，辯稱該四十五萬元為被上訴人給付之特別獎勵金。
（二）此外證人蕭敏男，先出具不實之證明書，指稱被上訴人借予上訴人之四十五萬元為特別獎勵金，其後變更證詞，陳稱為其與蕭金龍等人之共同贈與，已見其說詞之反覆不一。再者，其於台灣士林地方法院九十一年訴字第七○一號清償債務事件，九十一年十二月十一日調查庭時陳稱：問：公司的錢如何能私相收受？答：補助款係我處理的，當初沒這麼多現金，先開公司的支票，等到期日屆至時，由我們兄弟存入現金。問：兄弟如何分攤這補助款？答：若有進帳就分紅，分紅時先扣補助款，餘額再分配。顯見其證詞與情理不符。蓋系爭被上訴人簽發八十年五月十一日期，面額二十萬元之支票，如係屆期由蕭金龍等四人存入現金，使之兌現，則該支票之票款既未動用被上訴人公司資金，其四人對於被上訴人即無債務之可言，何來須於股東分紅時，先扣抵贈與金額，逐次返還被上訴人？再進一步比對上訴人於原審九十一年十二月十二日聲請調查證據狀，就系爭票款，辯稱：「由當時尚擔任添進裕公司總經理之五叔蕭敏男，先後交付系爭支票及現款二十五萬元，．．．日後再由叔父們將金錢補給被上訴人公司，或由叔父們每月得向公司請領之出差費、交際費、紅利中直接扣抵之．．．」云云，兩者情詞迥異，故證人蕭敏男之證述無足採信。
（三）證人陳寶秀於鈞院同日調查庭時，枉稱系爭款項為上訴人之叔父四人之餽贈等情，亦與事實不符，惟查；
１、證人蕭金龍業已證稱系爭款項非屬餽贈，此有其於士林地方法院九十一年度訴字第七○一號清償債務事件，九十一年十二月二十七日調查庭，出庭時結證可可證。
２、證人陳寶秀於台灣士林地方法院審理上開同一案件同日調查庭時陳稱：˙˙我還問會計錢要給他，為何還要簽傳票？會計說因為票開出去，要有經手之程序˙˙˙等語，亦見證人所言無稽。蓋倘若欲保留上訴人確實收受該款項之證據，逕可記載為「茲收到八十年五月十一日期，票號0000000，面額二十萬元之支票無訛」等語之收據，洵無記載為「借乙○○二十五萬元」之理由。
又倘若系爭借款為被上訴人應給付蕭添進等四人之紅利，則會計製作轉帳傳票，理應由蕭添進四人簽收，始符事理。而證人蕭金龍、甲○○均陳稱，系爭支票非由會計直接交付上訴人，足見轉帳傳票明確記載為借款，上訴人並於其上簽字，深具證據保留之意。又證人其陳稱被上訴人交付給上訴人兄弟之款項，均為蕭金龍等四人共同之贈與，若其所言屬實，則依其之邏輯推究，既係贈與，應無書立現金支出傳票之必要；反之即非贈與。
３、又證人另於台灣桃園地方法院審理被上訴人與蕭煌亮清償債務事件，九十二年三月二十六日調查庭坦承；被上訴人於八十年六月八日交付乙○○二十五萬元，為其經手，並親筆製作現金支出傳票，要求乙○○簽名。細稽該紙八十年六月八日現金支出傳票，記載「借乙○○二十五萬元」，並無支票號碼或帳號之相關文字，足見其交付者為現金，此亦為上訴人坦承屬實，因此系爭現金支出傳票已難謂具有保留交付支票之證據意義。矧證人陳寶秀信誓旦旦陳稱，其曾經指責證人許秀桂要求上訴人兄弟簽立收據之不是，然依卷附證據證明，其交付上訴人二十五萬元現金，不但要求受領人於現金支出傳票上簽名，且明白記載為「借二十五萬元」，故依其自己之邏輯推斷，系爭款項果係贈與，即無需簽立傳票，因此其親自製作傳票，系爭款項顯非贈與，灼然至明。
４、倘若證人陳寶秀早已告知會計，蕭添進等四人係餽贈上訴人兄弟四人金錢，會計焉有可能於七十九年至八十一年間四次填寫為借據，而令上訴人兄弟簽收？故系爭款項確屬借款性質，應堪認定。
（四）證人許秀桂在台灣士林地方法院九十二年二月十九日調查庭，及鈞院九十二年三月十八日調查庭，均陳稱上訴人兄弟等人向被上訴人借貸之款項為蕭金龍等四人共同贈與云云，委屬不實。蓋查：
１、揆諸最高法院十七年上字第一一一八號判例：解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。以經驗法則而論，證人許秀桂自七十四年七月間起，任職被上訴人公司，負責會計、出納之工作，至八十年五月間止，已飽經閱歷，實務經驗豐富，此外其自承瞭解借貸及贈與在法律上之差異，因之，其於被上訴人交付上訴人兄弟三人款項之流水帳上，記載「七十九年四月十四日借蕭煌亮六十萬元」、「八十年五月十一日借帳號１２７２２１及票號0000000、二十萬元」，並由乙○○簽名及「八十一年七月六日借蕭煌村六十萬元」，均已明白表示當時給付款項之原因事實為消費借貸。
２、另外證人於鈞院同日調查庭陳稱，系爭八十年五月十一日現金支出傳票，係為紀錄被上訴人流水帳之傳票，足證該傳票非為證人許秀桂個人保留之書面證據，而為被上訴人公司會計作業之流水帳傳票。又上訴人於原審九十一年十二月十二日提出之上訴理由暨聲請調查證據狀第五頁略謂：「．．．上訴人當時受贈四十五萬元，由當時尚擔任添進裕公司總經理之五叔蕭敏男先後交付系爭支票及現款二十五萬元．．．」，換言之，系爭支票非由證人許秀桂直接交付被上訴人，則證人許秀桂並無須保留書面證據，以證明係由其交付系爭支票予上訴人。
３、證人許秀桂事後強辯，系爭現金支出傳票使用「借」字，係因系爭支票為蕭金龍等四人向被上訴人借票，兼為保留其個人直接交付支票予上訴人之事實等語，亦難採信。蓋倘若蕭金龍等四人向被上訴人借票，則借票之收據，應由蕭金龍等四人簽立收據，且就其直接交付系爭支票予上訴人，並於現金支出傳票上記載「贈與乙○○二十萬元，帳號１２７２２１及票號0000000」，而後由受領人簽名，即足證直接交付之事實，殆無使用「借貸」字樣之可能。更何況，證人許秀桂於台灣士林地方法院九十二年二月十九日調查庭陳稱：「老板處理事務，是以公司的身分說要給蕭煌村買房子的．．．」，準此，既以公司的立場贈與，自無所謂蕭金龍等四人向被上訴人借票之可言，證人許秀桂所言不實，堪以認定。
４、依情理論之，證人許秀桂係專職之會計人員，倘若被上訴人係餽贈上訴人兄弟四人金錢，則其於七十九年至八十一年間連續三次將之錯誤記載為借貸，已屬匪夷所思之事。
（五）查證人蕭煌財於鈞院九十二年一月十日調查庭所為證言不實。因為其係上訴人之長兄，故其立場偏頗，且為維護上訴人之利益，依法不必具結，自然會為不實之證言。況且其就兩造間交付款項之數額及如何交付，均恍然不知，足見其並未親歷兩造借貸過程，故其證言洵難採信。故證人許秀桂、陳寶秀與蕭敏男、蕭煌財所言不實，殆無疑義。而上訴人對於確實收受系爭四十五萬元乙節，業已自認不諱，其辯稱系爭款項為贈與，委難採信。
四、此外，證人蕭敏男、陳寶秀夫婦原擔任被上訴人公司總經理及會計經理職務，嗣因其挪用公司款項，轉赴大陸設廠，並將被上訴人公司之客戶訂單移轉予其另行設立之公司，從中牟利，經被上訴人公司之股東發現，因而將其解職，其夫婦二人於解職後，竟不斷利用任職時持有，未交還之公司印章及存摺，偽造不實文書，侵害上訴人之利益，甚且將上訴人之電腦檔案、設計圖樣據為己用，而上訴人兄弟等三人及證人許秀桂，嗣後亦投靠蕭敏男夫婦，且目前均在其夫婦經營之公司上班。之後蕭敏男夫婦知悉被上訴人訴請上訴人兄弟等三人返還借款，為收攏人心，並幫助其等卸免債務，其先出具不實之證明書，枉稱系爭借貸款項為被上訴人發放之特別獎勵金，嗣又勾串證人許秀桂，羅織不實情節，出庭偽稱借貸款項為被上訴人公司股東個人之贈與，蕭敏男夫婦罔顧法令，並已觸犯教唆偽證罪嫌，故其所言自無足採。
五、又被上訴人公司之員工如有週轉金錢需要，其向公司借貸，依例會由會計製作現金支出傳票，由貸款人於其上簽名，留存作為借據，此亦經證人蕭金龍證明屬實，並提出其他員工借貸時，公司會計許秀桂所製作並保留之現金支出傳票佐憑。
又證人蕭添進於九十二年七月二十三日台灣高等法院審理被上訴人與蕭煌村間清償債務事件之調查庭時證稱：「我當時是添進裕公司的董事長，我記得當時是他買房子錢不夠，我認為他是向公司借來買房子的，並非贈與給他的．．．」、「．我記得當時好像有簽借條．」等語，足見上訴人確係向被上訴人借款無疑。而卷附現金支出傳票係屬借據性質，並不因其上欠缺其他記載，而有不同，故上訴人枉稱係叔父四人私下贈與，委無足採。另外證人蕭金龍於鈞院九十二年七月十六日調查庭亦證稱，上訴人係向被上訴人借貸，其等兄弟四人並未贈與上訴人系爭款項，其之證言核與證人蕭添進所言相符，益見上訴人所辯不實。
六、上訴人雖辯稱，被上訴人員工黃明義、朱其武、羅季倫、傅安民、趙志宗等人向被上訴人借款之款項，均係蕭敏男個人所貸與云云，委屬不實。蓋查：
（一）公司法八十六年六月二十五日修正前第十五條第二項固規定，公司資金不得貸與股東或其他個人，惟主管機關經濟部曾以六十八年十一月十七日商三九五一四號函釋：「查○○貿易股份有限公司僱用人○○○向該公司預支薪津，約定就僱用人薪津及獎金於存續期限內扣還，非屬一般貸款性質，並不構成違反公司法第十五條第二項之規定」，換言之，公司員工借支並不違法，上訴人主張被上訴人違反公司法修正前第十五條第二項規定，顯有未合。
（二）又卷附被上證八現金支出傳票，八十五年九月五日借朱其武五十萬元部分，已明確記載「每月扣還ＴＣＹ一五○○○元」，並自「八十五年九月上期扣起」，均足以證明系爭現金支出傳票，為記載被上訴人與員工間借貸之流水帳文件無疑。
（三）上訴人以訴外人蕭智杰、蕭智芳之郵局存摺，拼湊朱其武等人對於蕭敏男還款事實，姑不論蕭智杰、蕭智芳為與本件無關之第三人，且各期匯入時間亦均與約定不符，如以黃明義為例，約定為自八十六年一月起扣還，而蕭智杰之存摺為自八十六年十二月匯入，另外朱其武部分，蕭智芳之存摺僅有自八十六年二月起至八十七年二月間八筆合計十二萬元之匯款，上訴人砌詞狡辯，顯無足採。
七、上訴人受讓之薪資債權不存在，且被上訴人否認其對被上訴人有其所主張之九十一年二月份薪資一萬二千三百元之債權。但對於其所提出之林群淑、劉家福、蕭煌財等三人之債權讓與同意書之真正不爭執。
八、否認證人之證言，被上訴人主張行使責問權，並請鈞院斟酌民事訴訟法第四四七條但書第四款重大過失之情形，駁回上訴人之傳喚證人之聲請。
參、證據：除援用第一審所提之證據外，聲請傳訊證人蕭金龍，並補呈以下證物（均影本，各乙份）：
一、證明書。
二、訊問筆錄。
三、現金支出傳票。
四、筆錄。
五、添進裕機械股份有公司公告。
六、台灣高等法院九十二年度上訴字第一七一三號刑事判決。
七、高院九十二年七月二十三日筆錄。
八、現金支出傳票。
九、經濟部函釋彙編。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人在任職原告公司期間，於八十年五月十一日向被上訴人借款二十萬元，又於同年六月八日借款二十五萬元，詎被告近日離職，對於上開債務雖經催討，仍不返還，爰依民法第四百七十八條規定，起訴請求被告返還等語。又上訴人於原審否認有借款之事實，於第二審卻主張系爭金錢叔父們之贈與，依據九十二年二月七日修正前民事訴訟法第四百八十七條但書第四款有故意或重大過失未於第一審提出之攻擊防禦方法，自應予裁定駁回，另證人蕭敏男、陳寶秀、許秀桂之證言違反經驗法則，蕭煌財為上訴人之長兄，核其證詞，自有偏頗，均不足憑信，系爭二紙現金支出傳票記載「借二十萬元」「借乙○○二十五萬元」已足資證明兩造有消費借貸之合意，另證人蕭金龍、蕭添進亦證述系爭金錢並非贈與於上訴人，被上訴人公司其他員工如朱其武借五十萬元部分，記載「每月扣還ＴＣＹ一五○○○」「八十五年九月上期扣起」亦以現金支出傳票記載被上訴人與員工間之流水帳，並非蕭敏男與員工間之私人借貸，否認上訴人有薪資債權及受讓薪資債權存在等語。
二、上訴人於原審否認有借款之合意及被上訴人交付借款之事實，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴意旨則以：其所受領之金錢確係叔父們所贈與，且被上訴人提出之二紙現金支出傳票，不足以證明為兩造有消費借貸之合意，並經證人許秀桂、陳寶秀、蕭煌財、蕭敏男證述屬實，且上訴人另以被上訴人積欠薪資及受讓薪資債權共五萬零七百五十六元主張抵銷等語置辯。
三、兩造不爭執之事實（參見九十二年二月二十六日準備程序筆錄）原審證一之現金支出傳票上，有關上訴人「乙○○」三字之簽名為真正，且上訴人確實收受四十五萬元，其中二十萬元係經由陳和平之蘆洲市農會帳戶提示兌領。
四、爭點（參見九十二年二月二十六日準備程序筆錄）上訴人收受系爭四十五萬元是否即與被上訴人成立消費借貸契約或贈與？
五、本院判斷
（一）按當事人於第二審程序得提出新攻擊或防禦方法。但因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回之，九十二年二月七日修正公佈前民事訴訟法第四百四十七條第四款定有明文。且於民事訴訟法修正施行後，對於修正前已繫屬於第二審之事件，上開修正前之規定仍有適用，此觀民事訴訟法施行法第四條之規定自明。本件上訴人於原審否認兩造有借款之合意及交付借款之事實（參見原審卷第六十八頁民事答辯㈡狀），由此可見，上訴人於原審時已提出否認借款合意之抗辯，二審所提證人蕭煌財、蕭敏男、陳寶秀、許秀桂之證詞，證明系爭金錢係叔父們之贈與，僅係對原審已提出之防禦方法補充其間接反證，並非新攻擊防禦方法之提出；由於上訴人就本件主要事實（即借貸關係之存在），不負舉證責任，本不應期待其於原審即窮盡一切可能之舉證，且其又無法預測原審對他造所為舉證之心證形成程度，則其於一審對其形成不利心證後於上訴中為求有利之認定而為補充舉證，自不應認為有故意或重大過失始於第二審程序提出新攻擊或防禦方法之情形，是本院仍應就上訴人提出證人之證詞及相關事實加以審酌。
（二）按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三七七號著有判例。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。本件上訴人主張兩造有借貸關係，請求被上訴人返還借款，須就借貸契約之成立及金錢之交付負舉證之責任（最高法院四十八年台上字第八八七號判例意旨參照）。再按消費借貸法律關係之成立，須具備：（一）借貸意思表示相互一致、（二）交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，合先敘明。
（三）被上訴人主張系爭四十五萬元之金錢係消費借貸，無非以㈠系爭現金支出傳票記載「借乙○○二十五萬元」、「借二十萬元」，並由上訴人於其上親筆簽名，以示受領借款，兩造自已成立消費借貸之合意，且證人許秀桂基於職務製作之支出傳票，始終為被上訴人所持有，足見貸與人為被上訴人無訛。證人許秀桂係專職之會計人員，倘若被上訴人係餽贈上訴人金錢，焉有可能於七十九年至八十年間連續錯誤記載為借貸。㈡證人蕭金龍於士林地方法院九十一年度訴字第七○一號清償債務事件，九十一年十二月二十七日言詞辯論時及本院九十二年七月十六日準備程序時，均證稱系爭款項係消費借貸非屬餽贈。㈢證人蕭添進於九十二年七月二十三日台灣高等法院審理上訴人與蕭煌村（即上訴人之兄弟）間清償債務事件準備程序時證述系爭金錢係因蕭煌村要買房子錢不夠，向公司借來買房屋，並留有借條等語，㈣公司其他員工如有週轉需要向公司借貸，依例由會計製作現金支出傳票，由貸款人於其上簽名，留存作為借據，足見系爭現金支出傳票亦為借據性質。㈤證人陳寶秀於士林地方法院九十一年度訴字第七○一號清償債務事件，九十一年十二月二十七日審理時證述：「我還問會計錢要給他，為何還要簽傳票？會計說因為票開出去，要有經手之程序」，則依其之邏輯推究，既係贈與，應無書立現金支出傳票之必要；反之即非贈與。但其於台灣桃園地方法院審理被上訴人與蕭煌亮清償債務事件，九十二年三月二十六日審理時證述：「被上訴人於八十年六月八日交付乙○○二十五萬元，為其經手，並親筆製作現金支出傳票，要求乙○○簽名」，其前後說詞矛盾。
（四）然查：
１、被上訴人於原審提出之二紙轉帳傳票影本即原證一，惟其上核准、會計、覆核、出納、登帳、製單等欄均無人簽認，其上載有「八十年六月八日」、「借乙○○」、「八十年五月十一日」、「借000000－0000000，二○○○○○元」，核與正式之公司會計製作支出傳票之常情有別，難以遽認該轉帳傳票之支出確被上訴人公司所支出，或兩造有何達成消費借貸之合意。
２、再參酌證人許秀桂於本院審理時證述「（＜法官提示原證一＞是否你製作？）八十年五月十一日是我寫的．．．八十年當時的老闆說五月十一日這筆錢是給上訴人買房子，因這是公司的票，當時桌上只有轉帳傳票，我不是瞭解會計項目所以寫借，這筆支出是當時老闆要送給上訴人買房子用的，不是真正的借貸．．這筆錢是由公司或老闆支出的我不清楚，是老闆交給我這張票，我就這樣寫傳票」「（上訴人訴訟代理人問：八十年五月十一日所製作之傳票是否正式單據？不是，只是流水帳，正式單據有公司抬頭及主管核章」等語（參見九十二年三月十八日準備程序筆錄，本院卷第八五、八六頁），再徵之證人陳寶秀於台灣桃園地方法院九十一年度訴字第一五五二號蕭煌亮與被上訴人間清償債務事件審理時證述「（法官提示原證五第三紙傳票？）確是我寫的，借乙○○的字是我寫的，是屬於備忘錄，是開公司的票出來，正式的付款都以公司的傳票正式出去，財務人員在非屬公司正式支出的狀況會寫借字」「因當時蕭添進他說要給四個侄子購屋，其他兄弟都同意，實際上的錢由四兄弟獎金中支出，只是借公司的票，實際上是因家變的關係，本件不是正式傳票」（參見該案件九十二年三月二十六日言詞辯論筆錄，本院卷第一一二頁），而於本院審理時證述「（上訴人訴訟代理人問：為何要上訴人簽傳票？）他們所簽的憑證是會計的備忘錄，並非正式憑證，並無公司核章」（參見九十二年一月十日準備程序筆錄，本院卷第四十三頁），又觀之證人蕭敏男證述「（法官問：是否看過這張支出傳票＜提示原證一＞？））有看過，這筆錢是送給上訴人乙○○買房子的，不用還，傳票上所指借，係借公司的票，錢是我們兄弟共同支出，先借公司的票」「（上訴人訴訟代理人問：系爭的錢是否正式在公司作帳）沒有」等語（參見九十二年三月十八日準備程序筆錄，本院卷第八十七頁），綜上證人之證詞，互核相符，應為真實，從而，系爭二紙現金支出傳票，既非正式公司之會計文件，其上記載「借」亦非出於上訴人之筆跡等情，為兩造所不爭執，自難遽以系爭現金支出轉帳傳票上由證人許秀桂或陳寶秀自行在公司內部之流水帳自行記載「借」字，即進而推論兩造有達成消費借貸之合意。且據上開證人之證詞，系爭二紙現金支出傳票並未記載入公司正式會計帳冊，亦為被上訴人所不爭，而被上訴人復未能提出其他記載此筆應收帳款之公司會計表冊，準此，系爭四十五萬元之支出，究由被上訴人支出或由蕭敏男等兄弟共同支出不明，自難僅以被上訴人持有系爭二紙現金支出傳票，遽認系爭四十五萬元係由被上訴人所貸與。
３、證人蕭金龍於士林地方法院九十一年度訴字第七○一號蕭煌村與被上訴人清償債務證述「（被告複代理人問：請問證人是否掌管公司財務？）職稱是自己取的，我管理現場所以當廠長，．．．本件被告（即蕭煌村）開口向我借錢，我才再向其他兄弟說明」、「被告複代理人問：此筆為何未入公司帳？）我不管帳冊，我不知情。」等語（參見該案件九十一年十二月二十七日言詞辯論時，本院卷六五頁），證人蕭金龍在公司管理現場擔任廠長，既對於被上訴人公司帳冊之記載並不清楚，焉能得知系爭現金支出轉帳傳票，係由被上訴人公司支出貸與或由蕭敏男等兄弟共同支出貸與，因此，證人蕭金龍於前開案件及本院九十二年七月十六日準備程序時證稱系爭款項係由被上訴人所貸與款項，兩造成立消費借貸云云，不足憑信。
４、證人蕭添進於台灣高等法院九十二年度上易字第五四四號上訴人與蕭煌村（即上訴人之兄弟）間清償債務事件準備程序時證述「（法官問：誰提出要向公司借錢的？）我不知道，當時四個兄弟我記得我同意要給蕭煌財，蕭煌村其他三兄弟都是蕭敏男做主的，我沒有過問」「（法官問：為何只有蕭煌財你同意給他們，他們其他三兄弟你都沒有作主？）應該可以說是感情不同，蕭煌村他們四個兄弟跟誰比較好，只要他們講我們兄弟都可以做主，．．我記得當時好像有簽借條，因為錢都不是我管的」、「帳我很少過問，借款的事情我不清楚，我只負責業務」等語（參見該案件九十二年七月二十三日準備程序筆錄，本院卷第二八七頁），準此，證人蕭添進並不清楚兩造是否成立消費借貸或為贈與，證人蕭添進於前開台灣高等法院審理清償債務事件中證述有關蕭煌村部分之證詞，顯與本件審理之爭點無涉，自不得據此於本案中引為有利於被上訴人之認定。
５、被上訴人所提出其他現金支出傳票，係被上訴人公司與其他員工是否成立之消費借貸關係，核與本件兩造是否成立消費借貸之合意無關。從而，被上訴人主張被上訴人公司其他員工如有週轉需要向公司借貸，依例由會計製作現金支出傳票，由貸款人於其上簽名，留存作為借據，以此推論系爭現金支出傳票二紙。亦為借據性質云云，顯屬無稽。再者，其他員工於現金支出傳票上，均有分期清償或按月扣薪之記載，於系爭現金支出傳票上卻無此記載，足認，系爭現金支出傳票確實有別於其他訴外人借款之情形，毋庸置疑。
６、至於證人陳寶秀於台灣士林地方法院九十一年度訴字第七○一號清償債務事件，九十一年十二月二十七日審理時證述：「我還問會計錢要給他，為何還要簽傳票？會計說因為票開出去，要有經手之程序」等語，但其於台灣桃園地方法院審理被上訴人與蕭煌亮清償債務事件，九十二年三月二十六日審理時證述：「被上訴人於八十年六月八日交付乙○○二十五萬元，為其經手，並親筆製作現金支出傳票，要求乙○○簽名」等語，記載為八十年五月十一日之現金支出傳票為證人許秀桂所製作，記載為八十年六月八日之現金支出傳票，為證人陳寶秀所製作，已如前述，從而證人陳寶秀前開所指之傳票係指不同一筆，前後並無不符，被上訴人此部份主張自有誤解。
７、至於被上訴人所指證人蕭敏男於起訴前提出之證明書指稱系爭四十五萬元款項為特別獎勵金，而上訴人於上訴後則稱係叔父們之贈與，互有矛盾等語，經查所謂「特別獎勵金」，實質上仍係金錢之贈與，至於「特別獎勵」，無非是贈與動機之描述，因此，二者用語形式上雖有不同，實質上並無差異，被上訴人執此質疑上開證人之證述為不可信，並非可採。
六、綜上所述，被上訴人並未舉證兩造有成立消費借貸之合意，從而，上訴人前開抗辯，自屬可信，被上訴人主張兩造成立消費借貸關係，為不足採。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付四十五萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月五日
台灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長記官黃麟倫~B法官陳麗玲~B法官徐玉玲右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十二年十一月五日~B法院書記官朱家惠