裁判字號：臺灣雲林地方法院98年事聲字第9號民事裁定
裁判日期：民國98年08月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣雲林地方法院民事裁定98年度事聲字第9號異議人即利害關係人甲○○○異議人即債務人乙○○相對人即債權人京城商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇松輝 上列異議人對於本院民事執行處司法事務官中華民國98年6月15日97年度執字第5577號民事聲明異議裁定，提出異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第240條之4定有明文。
二、異議意旨略以：
㈠、本件抵押權設立伊始，其抵押權人並非本件目前執行程序之債權人，而係台南區中小企業銀行（下稱台南企銀），本件之債權人京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行），其債權全然係承受自台南企銀而來，是其嗣後承受時之法律權義關係，理應全然承受；另本件執行債權之主債務人為 許榮標 ，其以雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）暨其自有地上物，於82年度設定第一順位抵押權在案，而債務人乙○○加入為執行債權之連帶保證人則為89年間，是時，台南企銀明知系爭土地上有甲○○○（或乙○○）之未保存登記建物，則嗣後僅單純承繼債權之債權人京城商銀，如何再執為不知，而主張排除占有關係？原裁定根本不察，實有應予調查而不予調查之疏漏。
㈡、違章建築物雖為地政機關所不許登記，然尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權人為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故認此種情形，即屬所謂無即確認判決之法律上利益，應予駁回……（最高法院50年台上字第1236判例參照）。本件最高法院之見解如是，亦即未保存登記之建物，雖為尚未為所有權第一次總登記之建物，但並非不得以之為交易，即買賣或贈與之標的。詎原裁定認定此未保存登記之建物屬性，係依稅務局之稅務資料為準，指坐落系爭土地之門牌號碼雲林縣○○鄉○○路104之35號未保存登記建物（下稱系爭建物）為異議人乙○○所有，惟系爭建物業已由異議人乙○○贈與甲○○○在案，且稅務資料登記為甲○○○所有，債權人又憑何查封？原裁定其認定不僅完全背離執行處僅有形式審查權之基本法理，且其認定完全矛盾，實無值維持。
㈢、主債務人許榮標遭查封之標的，並不僅此不動產，尚包括租金收取款，於此段查封拍賣其間，債權人不斷有「租金」回收，用資抵扣利息債務，實足足有餘，事實上異議人亦不斷向債權人詢查，迄至目前債權本息，所增不多，是本件所欠之本息究係若干，原裁定根本未予調查，何來認定本息高達新台幣6,500,000元？此根本無根據。為此，爰依法聲明異議，請求廢棄原裁定，撤銷原不當之執行排除占有關係之處分，以符程序。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定；又土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。民法第86
6、877條分別定有明文。次按，抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地營造建築物者，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣（最高法院86年台抗字第588號判例參照）。
四、本件執行事件相對人京城銀行聲請對債務人許榮標、乙○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地及坐落1148地號土地上門牌號碼雲林縣○○鄉○○路○○○○○○號（許榮標所有）、104-35號（乙○○所有）之2筆未保存登記建物請求查封拍賣，業據債權人即相對人提出本院民國（下同）97年3月6日95執甲字第17206號債權憑證、96年3月19日查封筆錄、92年6月10日歸戶財產查詢清單、拍賣公告、土地及建物登記第二類謄本、地籍圖謄本附執行卷為憑。異議人以上開理由提出異議，惟查：
㈠、本件系爭建物相對人即債權人京城銀行前曾向本院聲請強制執行（原法院95年度執字第17206號），因執行結果均無人應買，經本院發給債權憑證終結強制執行程序在案。依該次執行事件96年3月19日查封筆錄第七點，記載：「‧‧‧門牌水林鄉海埔104-35號，據在場債務人乙○○經告以要旨後，乙○○稱上述建物係伊所有。」，且拍賣公告第八項(四
)亦載明：「‧‧‧另乙○○所有之117建號建物由其配偶甲○○○占有使用中，‧‧」，附表備註欄亦作如是之記載，此觀相對人提出之上開查封筆錄、拍賣公告即明，且依相對人所提出92年6月10日歸戶財產查詢清單，亦載明系爭建物為債務人乙○○所有；經本院依職權函詢雲林縣稅務局北港分局房屋稅起課年月及原始納稅義務人為何，經該局於97年6月20日函覆：「‧‧‧，旨揭房屋字87年3月起課房屋稅，其設籍當時之納稅義務人為乙○○。」等情，亦有雲林縣稅務局北港分局97年6月20日雲稅北字第0971107838號函附執行卷足憑。本院依上開卷證就系爭建物之外觀為形式審查，認定為債務人乙○○所有而予以強制執行，於法自無違誤。
㈡、依異議人提出台灣省中區國稅局財產歸屬資料清單，雖記載系爭建物之納稅義務人為異議人 許傳 阿珠 ，惟此係因異議人甲○○○於97年3月17日以受贈為由，向稅捐機關申請變更納稅人名義之關係，此觀異議人提出之雲林縣稅捐稽徵處北港分處97年3月18日雲稅北一字第0971103049號函即明，並有建築改良物贈與所有權移轉契約書影本附執行卷足稽。查系爭建物並未辦保存登記，則異議人甲○○○縱屬確由異議人乙○○受贈系爭建物，亦無從取得所有權。是異議人甲○○○以上開事由，主張系爭建物為伊所有，向執行法院聲明異議，請求撤銷系爭建物之查封執行程序，即屬無據。
㈢、系爭雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地及建號71號坐落1148地號土地上門牌號碼雲林縣○○鄉○○路○○○○○○號建物，係分別於82年4月13日及87年1月20日設定抵押權，而坐落1148地號土地上門牌號碼雲林縣○○鄉○○路○○○○○○號系爭未保存登記建物係自87年3月起課房屋稅，原始之納稅義務人為異議人乙○○，後再贈與異議人甲○○○並變更納稅義務人名義在案，亦如前述，故依形式審查，系爭未保存登記建物既建築於系爭土地設定抵押權之後，且其原始起造人為異議人乙○○，揆諸上開說明，系爭未保存登記建物既係異議人乙○○所有，且於系爭1148地號土地設定抵押權後所營造，一併予以拍賣與法自屬無違。
㈣、又系爭未保存登記建物，異議人甲○○○係於97年3月17日以受贈為由，向稅捐機關申請變更納稅人名義，業如上述，可見異議人甲○○○取得該系爭未保存登記建物之占有使用關係，雖非無權占有，然因係於上開土地抵押權設定之後，相對人聲請拍賣上開設定抵押權之土地及建物，經本院於98年5月19日定期拍賣無人應買，相對人以異議人甲○○○之占有使用關係，嚴重影響本件標的物之應買意願，因而請求除去其占有使用關係，執行法院認為本件相對人之抵押債權本金為新台幣（下同）3,444,685元，加計利息及違約金至民國98年3月19日止，其合計約6,717,931元，本件執行標的經多次拍賣無人應買，第3次拍賣公告底價僅4,541,000元，異議人甲○○○之占有使用關係，於抵押權人實行抵押權確有影響應買人之應買意願，為使抵押權人順利實行抵押權而受清償，以保護抵押權人之利益，因而除去異議人甲○○○占有使用關係而為拍賣，自屬無誤，不因相對人有無認知異議人甲○○○占有系爭未保存登記建物而有所不同，異議人主張自非可採。
㈤、所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。異議人以乙○○擔任保證人係89年間之事，主張非82年所設定抵押權擔保範圍，本院不得除去異議人甲○○○占有使用關係云云。惟本件系爭雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地及建號71號坐落1148地號土地上門牌號碼雲林縣○○鄉○○路○○○○○○號建物，係分別於82年4月13日及87年1月20日設定抵押權，相對人依上開法律規定聲請併付拍賣系爭土地及土地上建物、未保存登記建物，並一併聲請除去土地及建物之租賃關係及占有使用關係，核無不合，亦如前述，與異議人乙○○何時擔任保證人並無必然關係，異議人似有誤解。
㈥、另抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第881條之17準用同法第861條第1項前段定有明文。查本件相對人請求執行金額為3,444,685元，及自90年3月20日起至清償日止，按年息百分之9.25計算之利息，暨自90年4月21日起至清償日止，在六個月內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金，暨計算至90年3月19日止之利息225,676元及違約金8,157元，未償之執行費用63,563元，並本次執行費用及連帶賠償程序費用，合計相對人請求之本金、利息、違約金及執行費用為6,878,208元（計算式：3,444,685x1/365x[3075x0.0925+183x0.00925+2860x0.0185]+225,676+8157，利息違約金算至98年8月19日止），本件第3次拍賣最低底價4,541,000元。另本件雖曾於民國97年3月6日以雲院隆95執甲字第17206號執行命令就債務人許榮標對於第三人即承租人 劉章華 之租金債權為強制執行，自民國96年2月起每月在15,000元之範圍，核發移轉命令在案。惟相對人於98年3月13日具狀陳報，第三人即承租人劉章華並未依執行命令繳納租金，有陳報狀在卷可稽，且縱使第三人劉章華如實依執行命令繳納租金，相對人迄今亦僅能受償465,000元，仍不足清償相對人上開債權。異議人主張以租金抵扣利息實足足有餘，且迄至目前債權本息所增不多云云，顯不足採。
㈦、綜上所述，原裁定認異議人聲明異議無理由而駁回異議，經核並無違誤，異議人猶執前詞而提出異議，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、爰依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。中華民國98年8月21日
民事第一庭法官紀文勝以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國98年8月21日
書記官李世文