裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第38號民事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第三八號
上訴人壬○○○
卯○○○丑○○寅○○癸○○子○○訴訟代理人辛○○代理人甲○○被上訴人丁○
庚○○丙○○追加被告戊○○右當事人間土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國臺灣彰化地方法院八十七年重訴更字第一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左（關於上訴人乙○○、己○○部分，另以裁定駁回）：
主文上訴及追加、變更之訴暨變更之訴假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加、變更之訴）由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
Ａ、上訴人九十年一月十日提起上訴，求為判決：
（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）被上訴人丁○應將坐落 彰化縣 ○○鎮○○段第九八一地號建地一筆，面積０．０二六四公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人 雍興 建設股份有限公司（以下簡稱雍興公司）；再由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ａ所示部分面積０．００八八公頃（即基地０．００六一公頃與空地０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○等公同共有；並由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ｂ、Ｃ所示部分面積各０．００八八公頃（即基地各０．００六一公頃及空地各０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與追加被告戊○○；再由追加被告戊○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○。
（三）被上訴人甲○○與被上訴人庚○○、丙○○間，就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為新台幣（下同）二百四十四萬元（庚○○、丙○○依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定登記。
（四）被上訴人甲○○應將座落於彰化縣○○鎮○○段第一零四九地號建地壹筆，面積零點零三一一公頃，所有權全部，回復原狀辦理有權移轉登記予被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記予上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分貳分之壹之比例保持共有。
（五）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九－二地號建地一筆，面積０．００八六公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分二分之一之比例保持共有。
（六）被上訴人雍興公司應將座落彰化縣○○鎮○○段土地上建物建號四十二，即門牌號復興路一九五號兩層樓房壹棟返還上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○。
（七）被上訴人雍興公司就坐○○○鎮○○段第一零四八地號所為七十九年度全字第一六一號之假處分應予撤銷。
Ｂ、嗣於九十年五月二日具狀，以系爭九八一地號、一０四九地號、一０四九之二地號土地業經法院查封致被上訴人給付不能，情事有變更，而將上訴聲明變更為：
（一）被上訴人雍興公司應與被上訴人丁○連帶給付上訴人丑○○、寅○○、子○○、癸○○、卯○○○新台幣（以下同）二百二十七萬元及自民國七十七年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另應連帶給付追加被告戊○○四百五十三萬元及自七十七年十一月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人辛○○受領之。
（二）被上訴人丁○、甲○○應與被上訴人雍興公司連帶給付上訴人辛○○、壬○○○二百二十七萬九千四百元及自民國七十二年五月二十五日起至清償日止，按每日每萬元加罰五元之違約金。
（三）被上訴人甲○○與被上訴人庚○○、丙○○間，就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為新台幣（下同）二百四十四萬元（庚○○、丙○○依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定登記。
Ｃ、繼又於九十二年五月五日，具狀變更其上訴聲明為：
（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第九八一地號建地一筆，面積０．０二六四公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興建設股份有限公司（以下簡稱雍興公司）；再由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ａ所示部分面積０．００八八公頃（即基地０．００六一公頃與空地０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○等公同共有；並由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ｂ、Ｃ所示部分面積各０．００八八公頃（即基地各０．００六一公頃及空地各０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與追加被告戊○○；再由追加被告戊○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○。
（三）被上訴人甲○○應與被上訴人庚○○、丙○○間就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為新台幣（下同）二百四十四萬元（庚○○、丙○○依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定登記。
（四）被上訴人甲○○應與被上訴人雍興公司連帶給付上訴人辛○○、壬○○○五百二十六萬四千元及自九十二年五月五日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並宣告附條件假執行之判決。
（五）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九－二地號建地一筆，面積０．００八六公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分二分之一之比例保持共有。
（六）前開第四項之請求，願供擔保，請准宣告假執行
Ｄ、上訴人九十年一月十日上訴狀所載第（六）、（七）項之上訴聲明，業經上訴人撤回。
二、陳述：與原判決所載相同。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）被上訴人雍興公司、甲○○、丁○均求為判決：駁回對造之上訴。並陳明如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。
（二）被上訴人庚○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未具狀作何聲明。
（三）追加被告戊○○，求為判決：如上訴人之請求，即：被上訴人雍興公司應與被上訴人丁○連帶給付被上訴人戊○○四百五十三萬元及自七十七年十一月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人辛○○受領之。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，
（一）被上訴人甲○○、丁○補稱：上訴人主張「因情事變更而以他項聲明（即損害賠償請求權）代替最初之聲明」而變更上訴聲明第二、三項。上述九八一地號及一０四九之二地號土地雖經原法院八十九年度執戊字第九七七一號予以查封，惟因拍賣無人應買而視為撤回執行，經原執行法院以九十一年三月八日 彰院松 執戊八十九年執字第九七七一號函囑託地政機關塗銷查封登記，已無給付不能之情形，上訴人猶以情事變更為由，而變更上訴之聲明，自非有據。
（二）追加被告戊○○陳稱：伊於七十年五月二十日，向被上訴人雍興公司購買坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上之門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號、一九九號兩棟房屋（均含房屋所坐落之土地），詎被上訴人雍興公司竟將該基地即上述九八一地號土地所有權移轉登記與該公司負責人甲○○之妻即被上訴人丁○名下，致遭銀行聲請法院查封，無法履行土地所有移轉之義務，被上訴人雍興公司及被上訴人丁○自應連帶賠償追加被告四百五十三萬元，而追加被告買受上述兩棟房屋後，將之轉售與上訴人辛○○，但因房屋所坐落之土地移轉為丁○名下，且為法院查封，致追加被告無法將土地所有權移轉登記與上訴人辛○○，上訴人辛○○自得請求追加被告賠償損害，玆追加被告同意由上訴人辛○○代位追加被告戊○○向被上訴人雍興公司及被上訴人丁○請求賠償四百五十三萬元，並同意由上訴人辛○○受領該款。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人庚○○、丙○○、追加被告戊○○均經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於本件原法院八十五年度重訴字第六十七號審理中追加戊○○為被告，業經原法院於八十六年五月十四日，就追加被告戊○○部分，以裁定駁回其追加之訴，該裁定並已確定在案，此有前開事件民事事件卷宗及裁定可稽，本院八十六年度重上字第一一七號判決發回意旨誤指原法院漏未於最後言詞辯論期日通知戊○○到場辯論，訴訟程序有重大瑕疵而予以發回原法院云云，固有未合。惟上訴人辛○○於原審提起本件訴訟，其起訴狀已主張伊係本於債權人代位權之法律關係，代債務人戊○○請求被上訴人雍興建設股份有限公司（以下稱雍興公司）將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地中如原審原告訴之聲明第一項所載面積之土地所有權移轉登記與戊○○，再由戊○○將該土地所有權移轉登記與上訴人辛○○（見原審卷一第三頁反面、第六頁）。而上訴人於本院對戊○○提起追加之訴，其訴之聲明係請求被上訴人雍興公司將坐落彰化縣○○鎮○○段九八一地號土地中如原審原告訴之聲明第一項所載面積之土地所有權移轉登記與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將該土地所有權移轉登記與上訴人辛○○（見原審卷一第三頁反面、第六頁）。足見其起訴之基礎事實與追加之事實同一，且追加被告戊○○於本院亦陳稱：同意上訴人辛○○之請求等語（見本院卷一第一三六至一三八頁），是上訴人所提起之追加之訴，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，並無不合。
三、上訴聲明部分：
Ａ、上訴人九十年一月十日提起上訴，求為判決：
（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第九八一地號建地一筆，面積０．０二六四公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興建設股份有限公司（以下簡稱雍興公司）；再由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ａ所示部分面積０．００八八公頃（即基地０．００六一公頃與空地０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○等公同共有；並由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ｂ、Ｃ所示部分面積各０．００八八公頃（即基地各０．００六一公頃及空地各０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與被上訴人戊○○；再由被上訴人戊○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○。
（三）被上訴人甲○○與被上訴人庚○○、丙○○間，就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為新台幣（下同）二百四十四萬元（庚○○、丙○○依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定登記。
（四）被上訴人甲○○應將座落於彰化縣○○鎮○○段第一零四九地號建地壹筆，面積零點零三一一公頃，所有權全部，回復原狀辦理有權移轉登記予被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記予上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分貳分之壹之比例保持共有。
（五）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九－二地號建地一筆，面積０．００八六公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分二分之一之比例保持共有。
（六）被上訴人雍興公司應將座落彰化縣○○鎮○○段土地上建物建號四十二，即門牌號復興路一九五號兩層樓房壹棟返還上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○。
（七）被上訴人雍興公司就坐○○○鎮○○段第一零四八地號所為七十九年度全字第一六一號之假處分應予撤銷（以上見本院卷一第五至八頁）。
Ｂ、上訴人嗣於九十年五月二日具狀，以系爭九八一地號、一０四九地號、一０四九之二地號土地業經法院查封致被上訴人給付不能，情事有變更，而將上訴聲明變更為：
（一）被上訴人雍興公司應與被上訴人丁○連帶給付上訴人丑○○、寅○○、子○○、癸○○、卯○○○新台幣（以下同）二百二十七萬元及自民國七十七年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另應連帶給付被上訴人戊○○四百五十三萬元及自七十七年十一月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人辛○○受領之。
（二）被上訴人丁○、甲○○應與被上訴人雍興公司連帶給付上訴人辛○○、壬○○○二百二十七萬九千四百元及自民國七十二年五月二十五日起至清償日止，按每日每萬元加罰五元之違約金。
（三）被上訴人甲○○與被上訴人庚○○、丙○○間，就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為新台幣（下同）二百四十四萬元（庚○○、丙○○依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定登記（以上見本院卷一第八十三至八十七頁）。
Ｃ、繼又於九十二年五月五日，具狀以系爭九八一地號、一０四九之二地號土地之查封登記業經撤銷，情事再有變更，因而變更回復其上訴聲明為：
（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第九八一地號建地一筆，面積０．０二六四公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興建設股份有限公司（以下簡稱雍興公司）；再由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ａ所示部分面積０．００八八公頃（即基地０．００六一公頃與空地０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○等公同共有；並由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ｂ、Ｃ所示部分面積各０．００八八公頃（即基地各０．００六一公頃及空地各０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與被上訴人戊○○；再由被上訴人戊○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○。
（三）被上訴人甲○○應與被上訴人庚○○、丙○○間就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為新台幣（下同）二百四十四萬元（庚○○、丙○○依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定登記。
（四）被上訴人甲○○應與被上訴人雍興公司連帶給付上訴人辛○○、壬○○○五百二十六萬四千元及自九十二年五月五日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分仍為訴之變更範圍。
（五）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九之二地號建地一筆，面積０．００八六公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分二分之一之比例保持共有。
（六）前開第四項之請求，願供擔保，請准宣告假執行（以上見本院卷二第六十三至六十七頁）。
Ｄ、上訴人九十年一月十日上訴狀所載第（六）、（七）項之上訴聲明，業經上訴人撤回（見本院卷二第一００頁）。
Ｅ、經部分變更及部分撤回後之上訴聲明為：
（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第九八一地號建地一筆，面積０．０二六四公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興建設股份有限公司（以下簡稱雍興公司）；再由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ａ所示部分面積０．００八八公頃（即基地０．００六一公頃與空地０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、子○○、癸○○等公同共有；並由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖Ｂ、Ｃ所示部分面積各０．００八八公頃（即基地各０．００六一公頃及空地各０．００二七公頃）辦理所有權移轉登記與被上訴人戊○○；再由被上訴人戊○○辦理所有權移轉登記與上訴人辛○○。
（三）被上訴人甲○○與被上訴人庚○○、丙○○間就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為新台幣（下同）二百四十四萬元（庚○○、丙○○依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定登記。
（四）被上訴人甲○○應與被上訴人雍興公司連帶給付上訴人辛○○、壬○○○五百二十六萬四千元及自九十二年五月五日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（此部分仍為訴之變更範圍）。
（五）被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九之二地號建地一筆，面積０．００八六公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分二分之一之比例保持共有。
（六）前開第四項之請求，願供擔保，請准宣告假執行。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：
（一）被上訴人雍興公司於七十年五月二十日，與 魏火爐 、戊○○訂立「不動產買賣契約書」，將門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號貳層樓房屋壹棟全部及房屋所坐落之基地即彰化縣○○鎮○○段第九八一地號土地中之應有部分三分之一（原判決誤載為三分之二）出售與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐；將門牌號碼彰化縣○○鎮○○鎮○○路○○○號及一九九號貳層樓房屋兩棟全部及房屋坐落之基地即彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地中之應有部分三分之二出售與追加被告戊○○，以上三棟樓房連同基地全部買賣總金額為新台幣（以下同）三百四十萬元，買賣價金已全部付清，嗣追加被告戊○○再將其所購買上開門牌號碼一九七號及一九九號兩間房屋連同房屋所坐落之上述九八一地號土地之應有部分三分之二，出售與上訴人辛○○，該次買賣價金亦全部付清，付清價金後，其中一九七號房屋所有權登記為上訴人辛○○所指定之名義人己○○，一九九號房屋所有權登記為上訴人辛○○所指定之名義人乙○○；嗣魏火爐於八十五年五月六日死亡，其與被上訴人雍興公司所訂上述買賣契約之權利義務由上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人共同繼承，查上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐向被上訴人雍興公司所購買之一九五號房地買賣價金既已全部付清，被上訴人雍興公司竟僅將該房屋所有權登記為上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐所有，就該房屋所坐落之土地即九八一地號土地應有部分三分之一部分，拒不辦理所有權移轉登記，未履行民法第三百四十八條第一項所定出賣人移轉買賣標的物所有權與買受人之義務，反而將該土地所有權信託登記為被上訴人丁○名下，上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人自得本於繼承及買賣暨債權人代位之法律關係，請求被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權全部移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將上述九八一地號土地分割出應有部分三分之一即如附圖編號Ａ所示部分土地面積０點００八八公頃辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人每人應有部分十五分之一保持共有。
（二）次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，為民法第二四二條前段所明定。本件追加被告戊○○將前述一九七號、一九九號房屋及其基地即上述九八一地號土地應有部分三分之二（原判決誤載為二分之二）出售與上訴人辛○○，上訴人辛○○已付清價金，追加被告戊○○未將房屋所坐落之上述土地應有部分三分之二移轉登記與上訴人辛○○，而追加被告戊○○所出售之上述兩間房屋及基地，係購自被上訴人雍興公司，被告戊○○怠於行使其權利，上訴人辛○○自可依據買賣及債權人代位之法律關係，代位債務人即追加被告，請求被上訴人雍興公司將上開土地其中應有部分三分之二移轉登記與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將上開土地其中應有部分三分之二移轉登記與上訴人辛○○取得。上訴人辛○○另得依據代位之法律關係，代被上訴人雍興公司請求被上訴人丁○將上開土地應有部分三分之二移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將之移轉與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將之移轉登記與上訴人辛○○取得。
（三）
１、上訴人辛○○、壬○○○夫妻，於七十年七月十日，與被上訴人雍興公司訂立「不動產買賣契約書」，向被上訴人雍興公司購買坐落彰化縣○○鎮○○路一
六八、一七０、一七二、一七四、一七六、一七八、一八０、一八二、一八四地號及與同路四００巷四號兩層樓房拾棟以及基地光復段第一０四八地號（重測前為東北斗段第三八之六五地號，前業主 謝桃 ，現業主 許仁和 、 許仁義 ），第一０四九地號（重測前為東北斗段第三八之一一０地號，前業主為 陳丁春 ），第一０四九之二地號（重測前為三八之四四地號，前業主為陳丁春），總價款五百萬元，上訴人辛○○、壬○○○已全部繳清價金，被上訴人雍興公司依約即負有移轉上述土地所有權與上訴人辛○○、壬○○○之義務，詎被上訴人雍興公司拒不依約履行其移轉土地所有權與買受人之義務，竟將其中一０四九地號土地所有權信託登記為被上訴人甲○○名下，將上述一０四九之二地號土地信託登記為被上訴人丁○名下，被上訴人甲○○、丁○僅係信託登記名義人，自應回復原狀，各將上述一０四九地號、一０四九之二地號土地所有權回復為被上訴人雍興公司名義，再由被上訴人雍興公司將上述二筆土地所有權移轉登記為上訴人辛○○、壬○○○各按應有部分二分之一保持共有。惟因其中一０四九地號土地業經原審法院民事執行處查封定期拍賣中，無法辦理土地所有權移轉登記，為給付不能，爰請求：被上訴人甲○○應與被上訴人雍興公司連帶給付上訴人辛○○、壬○○○五百二十六萬四千元及自九十二年五月五日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。關於一０四九之二地號土地部分，則求為判命：被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九之二地號建地一筆，面積０．００八六公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分二分之一之比例保持共有。
２、被上訴人雍興公司將上開一０四九地號土地所有權移轉登記與被上訴人甲○○後，被上訴人甲○○竟於七十七年五月二十五日，將上述土地，無償設定各二百四十四萬元抵押權與被上訴人庚○○、 羅肇基 ，該無償設定抵押權之行為顯然害及債權人即上訴人辛○○、壬○○○之債權，依民法第二百四十四條之規定，上訴人辛○○、壬○○○得訴請撤銷被上訴人甲○○、庚○○、丙○○三人間之詐害行為，爰求為：被上訴人甲○○與被上訴人庚○○、丙○○間就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為各二百四十四萬元之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷該抵押權設定登記之判決。
（四）上訴人於原審另請求：
１、被上訴人雍興公司應將門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號兩層樓房壹棟遷讓返還上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○。
２、被上訴人雍興公司就坐○○○鎮○○段第一零四八地號聲請原法院所為七十九年度全字第一六一號假處分應予撤銷。
３、原審就此二部分，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就此二部分全部聲明不服（見本院卷一第七、八頁），於本院審理中，就此二部分，均撤回上訴（本院卷二第一００頁）。
二、
（一）被上訴人雍興公司、甲○○、丁○則以：系爭土地均非被上訴人雍興公司所有，上訴人無權請求甲○○、丁○（依序）將上述一０四九地號、一０四九之二地號、九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司。被上訴人甲○○取得上述一０四九地號土地所有權，被上訴人丁○取得上述一０四九之二地號土地及九八一地號土地，均係基於買賣關係而取得，並非基於信託關係，被上訴人雍興公司並未以信託關係而將上述三筆土地所有權分別移轉登記於被上訴人甲○○、丁○名下，上訴人壬○○○、辛○○請求被上訴人甲○○將上述一０四九地號土地所有權移轉登記與彼等二人按每人應有部分二分之一保持共有，請求被上訴人丁○將上述一０四九之二地號土地所有權移轉登記與彼等二人按每人應有部分二分之一保持共有，上訴人請求被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將該土地應有部分三分之一移轉登記卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人每人應有部分各十五分之一，將該土地應有部分三分之二移轉登記與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將之移轉登記與上訴人辛○○，並非有據等語，資為抗辯。
（二）被上訴人甲○○另辯稱：伊並非上訴人壬○○○、辛○○之債務人，且伊將上述一０四九地號土地設定抵押各二百四十四萬元與被上訴人庚○○、羅肇基，並非無償行為，未侵害非上訴人壬○○○、辛○○之權利，上訴人壬○○○、辛○○二人訴請撤銷伊與被上訴人庚○○、羅肇基二人就一０四九地號土地所為各二百四十四萬元抵押權設定行為，並塗銷該抵押權設定登記，自非有據等語。
（三）被上訴人雍興公司另辯稱：伊公司雖曾於七十年七月十日，與上訴人壬○○○、辛○○二人訂立不動產買賣契約，將上述一０四九地號及一０四九之二地號土地出售與上訴人壬○○○、辛○○，惟買賣契約訂立後，上訴人壬○○○、辛○○二人迄未依約將買賣價金五百萬元全部付清，被上訴人雍興公司自得主張同時履行抗辯，在上訴人壬○○○、辛○○付清全部價金以前，拒絕將上述一０四九地號及一０四九之二地號土地所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○，且依買賣契約第三條第八款之約定，被上訴人雍興公司亦無須移轉上述土地所有權與上訴人壬○○○、辛○○，是上訴人壬○○○、辛○○此部分之請求，亦屬無據等語。
（四）被上訴人庚○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何抗辯。
三、追加被告戊○○陳稱：同意上訴人辛○○之請求；伊於七十年五月二十日，向被上訴人雍興公司購買坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上之門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號、一九九號兩棟房屋（均含房屋所坐落之土地），詎被上訴人雍興公司竟將該基地即上述九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人丁○，丁○積欠他人債務，致遭債權銀行另案聲請法院查封，無法履行土地所有權移轉之義務，被上訴人雍興公司及被上訴人丁○自應連帶賠償追加被告四百五十三萬元，而追加被告戊○○買受上述兩棟房屋後，將之轉售與上訴人辛○○，但因該房屋為被上訴人雍興公司移轉與被上訴人丁○，且為法院查封，迄未移轉登記與追加被告戊○○，致追加被告戊○○無法將土地所有權移轉登記與上訴人辛○○，上訴人辛○○自得請求追加被告賠償損害，玆追加被告同意由上訴人辛○○代位追加被告戊○○向被上訴人雍興公司及被上訴人丁○請求賠償四百五十三萬元，並同意由上訴人辛○○受領該款等語。
四、上訴人主張：被上訴人雍興公司於七十年五月二十日，與魏火爐、戊○○訂立「不動產買賣契約書」，將門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號貳層樓房屋壹棟全部及房屋所坐落之基地即彰化縣○○鎮○○段第九八一地號土地中之應有部分三分之一（原判決誤載為三分之二）出售與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐；將門牌號碼彰化縣○○鎮○○鎮○○路○○○號及一九九號貳層樓房屋兩棟全部及房屋坐落之基地即彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地中之應有部分三分之二出售與追加被告戊○○，以上三棟樓房連同基地全部買賣總金額為新台幣（以下同）三百四十萬元，嗣追加被告戊○○再將其所購買上開門牌號碼一九七號及一九九號兩間房屋連同房屋所坐落之上述九八一地號土地之應有部分三分之二，出售與上訴人辛○○，其中一九七號房屋所有權登記為上訴人辛○○所指定之名義人己○○，一九九號房屋所有權登記為上訴人辛○○所指定之名義人乙○○；嗣魏火爐於八十五年五月六日死亡，其與被上訴人雍興公司所訂上述買賣契約之權利義務由上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人共同繼承；被上訴人雍興公司僅將該房屋所有權登記為上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐所有，就該房屋所坐落之土地即九八一地號土地應有部分三分之一部分，迄未辦理所有權移轉登記等情，固據上訴人提出不動產買賣契約書、彰化縣政府建設局使用執照、建物登記簿謄本、建物測量成果圖、不動產出賣證書附卷為證（見原審卷一第十三至三十六頁）。又上訴人主張：上訴人辛○○、壬○○○夫妻，於七十年七月十日，與被上訴人雍興公司訂立「不動產買賣契約書」，向被上訴人雍興公司購買坐落彰化縣○○鎮○○路一六八、一七０、一七二、一七四、一七六、一七八、一八０、一八二、一八四地號及與同路四００巷四號兩層樓房拾棟以及基地光復段第一０四八地號（重測前為東北斗段第三八之六五地號，前業主謝桃，現業主許仁和、許仁義）、第一０四九地號（重測前為東北斗段第三八之一一０地號，前業主為陳丁春）、第一０四九之二地號（重測前為三八之四四地號，前業主為陳丁春），總價款五百萬元，被上訴人雍興公司迄未將出賣之上述土地所有權移轉登記與買受人即上訴人辛○○、壬○○○，而將其中一０四九地號土地所有權登記為被上訴人甲○○名下，將上述一０四九之二地號土地登記為被上訴人丁○名下等情，亦據上訴人提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本（見原審卷一第四十九至五十一頁、第五十六至六十頁）附卷可據。另上訴人主張：
被上訴人雍興公司將上開一０四九地號土地所有權移轉登記與被上訴人甲○○後，被上訴人甲○○於七十七年五月二十五日，將上述土地，設定各二百四十四萬元抵押權與被上訴人庚○○、羅肇基之事實，亦有上訴人所提土地登記簿謄本可據（見原審卷一第五十八頁）。惟被上訴人則以上開情詞為辯。
五、關於上訴人請求撤銷被上訴人甲○○、庚○○、丙○○間就一０四九地號土地之抵押權設定行為及塗銷抵押權設定登記部分：
（一）上訴人主張：民法第二百四十四條第一項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」。本件被上訴人甲○○係上訴人辛○○、壬○○○之債務人，被上訴人甲○○竟於七十七年五月二十五日，將其所有坐○○○鎮○○段第一０四九地號土地，無償設定各二百四十四萬元抵押權與被上訴人庚○○、羅肇基，該無償設定抵押權之行為顯然害及債權人即上訴人辛○○、壬○○○之債權，爰依民法第二百四十四條之規定，訴請撤銷被上訴人甲○○、庚○○、丙○○三人間之上述詐害行為，即請求撤銷被上訴人甲○○與被上訴人庚○○、丙○○間就坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九地號建地面積０．０三一一公頃，所有權全部所為債權額二百四十四萬元（庚○○、丙○○依序債權一千分之六三四、一千分之三六六）之抵押權設定行為，並塗銷抵押權設定登記等語。被上訴人庚○○、丙○○均未到場亦未提出書狀作何抗辯，被上訴人甲○○則否認上訴人之主張，辯稱：伊以上述土地設定抵押權各二百四十四萬元與被上訴人庚○○、丙○○二人，並非無償行為，且伊並未將上述土地出售給上訴人辛○○、壬○○○二人，伊並非上訴人辛○○、壬○○○之債務人，上訴人辛○○、壬○○○二人以伊為債務人，所為右揭設定抵押與被上訴人庚○○、丙○○之行為有害其債權而請求撤銷該抵押設定行為並請求塗銷抵押權登記，非有理由等語。
（二）查：坐○○○鎮○○段第一０四九地號土地係屬被上訴人甲○○所有，被上訴人甲○○於七十七年五月二十五日，以該土地，設定第一順位金額各二百四十四萬元抵押權與被上訴人庚○○、羅肇基之事實，固有上訴人所提土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷一第五十八、五十九頁）。惟依土地登記簿謄本所載，該抵押屬「一般抵押」，而非本金最高限額抵押，按最高法院七十一年台抗字第三０六號判例意旨：「一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記．．．．法院即應認許之」。上述抵押權既屬一般抵押，依上開判例意旨，設定抵押當時必先有被擔保之債權存在，亦即設定抵押時，抵押債權人即被上訴人庚○○、羅肇基對債務人即被上訴人甲○○顯各有二百四十四萬元債權存在，而後始設定上開抵押權，是該抵押權設定行為顯非無償行為。再查：依上訴人辛○○、壬○○○所提「不動產買賣契約書」（見原審卷一第四十九至五十一頁）所載，將上述一０四九地號土地出售與上訴人辛○○、壬○○○者為被上訴人雍興公司，並非被上訴人甲○○，足見依該買賣契約應對上訴人辛○○、壬○○○負出賣人義務者為被上訴人雍興公司，而非被上訴人甲○○，是被上訴人甲○○顯非上訴人辛○○、壬○○○之債務人，被上訴人甲○○既非上訴人辛○○、壬○○○之債務人，且被上訴人甲○○將上述土地設定右揭抵押與被上訴人庚○○、羅肇基二人之設定行為又非無償行為，則上訴人辛○○、壬○○○二人依據上述法條，請求撤銷上述抵押權設定行為並請求塗銷抵押權設定登記，自非有據。退步言之，縱令上訴人辛○○、壬○○○係主張：伊之債務人即被上訴人雍興公司將上述土地售與伊以後，雍興公司怠於行使撤銷上述抵押權設定行為及塗銷抵押權設定登記之權利， 伊得 本於代位權，代位債務人雍興公司行使上述權利等語。惟被上訴人甲○○將其所有上述土地各設定二百四十四萬元抵押權與被上訴人庚○○、羅肇基二人，設定當時，被上訴人甲○○已對被上訴人庚○○、羅肇基二人各負有二百四十四萬元債務，為擔保該債務，始各設定二百四十四萬元抵押權與被上訴人庚○○、羅肇基二人，已詳如前述，是被上訴人甲○○將上述一０四九地號土地設定前揭抵押權與被上訴人庚○○、羅肇基，並非無償行為，不符詐害行為撤銷之要件，是上訴人主張撤銷上述抵押設定之行為及塗銷抵押權設定登記，洵非有據。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、關於上訴人請求被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權移轉與被上訴人雍興公司，再由雍興公司將之分割分別移轉登記與上訴人部分：
（一）上訴人主張：
１、被上訴人雍興公司於七十年五月二十日，與魏火爐、戊○○訂立「不動產買賣契約書」，將門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號貳層樓房屋壹棟全部及房屋所坐落之基地即彰化縣○○鎮○○段第九八一地號土地中之應有部分三分之一（原判決誤載為三分之二）出售與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐；將門牌號碼彰化縣○○鎮○○鎮○○路○○○號及一九九號貳層樓房屋兩棟全部及房屋坐落之基地即彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地中之應有部分三分之二出售與追加被告戊○○，以上三棟樓房連同基地全部買賣總金額為新台幣（以下同）三百四十萬元，買賣價金已全部付清，嗣追加被告戊○○再將其所購買上開門牌號碼一九七號及一九九號兩間房屋連同房屋所坐落之上述九八一地號土地之應有部分三分之二，出售與上訴人辛○○，該次買賣價金亦全部付清，付清價金後，其中一九七號房屋所有權登記為上訴人辛○○所指定之名義人己○○，一九九號房屋所有權登記為上訴人辛○○所指定之名義人乙○○；嗣魏火爐於八十五年五月六日死亡，其與被上訴人雍興公司所訂上述買賣契約之權利義務由上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人共同繼承，查上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐向被上訴人雍興公司所購買之一九五號房地買賣價金既已全部付清，被上訴人雍興公司竟僅將該房屋所有權登記為上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐所有，就該房屋所坐落之土地即九八一地號土地應有部分三分之一部分，拒不辦理所有權移轉登記，未履行民法第三百四十八條第一項所定出賣人移轉買賣標的物所有權與買受人之義務，反而將該土地所有權信託登記為被上訴人丁○名下，上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人自得本於繼承及買賣之法律關係，請求被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權全部移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將上述九八一地號土地分割出應有部分三分之一即如附圖編號Ａ所示部分土地面積０點００八八公頃辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人每人應有部分十五分之一保持共有。
２、本件追加被告戊○○將前述一九七號、一九九號房屋及其基地即上述九八一地號土地應有部分三分之二（原判決誤載為二分之二）出售與上訴人辛○○，上訴人辛○○已付清價金，追加被告戊○○未將房屋所坐落之上述土地應有部分三分之二移轉登記與上訴人辛○○，而追加被告戊○○所出售之上述兩間房屋及基地，係購自被上訴人雍興公司，被告戊○○怠於行使其權利，上訴人辛○○自可依據買賣之法律關係及債權人代位權之行使，依據民法第二百四十四條之規定，代位債務人即追加被告戊○○，請求被上訴人雍興公司將上開土地其中應有部分三分之二移轉登記與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將上開土地其中應有部分三分之二移轉登記與上訴人辛○○取得。上訴人辛○○另得依據代位之法律關係，代被上訴人雍興公司請求信託登記名義人即被上訴人丁○將上開土地應有部分三分之二回復為被上訴人雍興公司名義，再由被上訴人雍興公司將之移轉與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將之移轉登記與上訴人辛○○取得。
（二）被上訴人雍興公司、丁○則辯以：系爭九八一地號土地並非被上訴人雍興公司所有，上訴人無權請求丁○將上述九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司。被上訴人丁○取得上述九八一地號土地，係基於買賣關係而取得，並非基於信託關係，被上訴人雍興公司並未以信託關係而將上述土地所有權信託登記於被上訴人丁○名下，上訴人請求被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將該土地應有部分三分之一移轉登記卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人每人應有部分各十五分之一保持共有，將該土地應有部分三分之二移轉登記與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將之移轉登記與上訴人辛○○，並非有據等語。
（三）
１、按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。上訴人主張：出賣人被上訴人雍興公司將買賣標的物之上述九八一地號土地信託登記為被上訴人丁○名下，致未能履行其移轉該筆土地所有權與買受人即上訴人之義務等語。被上訴人丁○則否認伊就上述九八一地號土地與被上訴人雍興公司之間有信託關係存在，辯稱：伊係因買賣而取得上述九八一地號土地所有權等語。查：上述九八一地號土地，係原所有人 蔡明燈 於七十八年一月二十四日，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人丁○（見原審卷一第二十四頁），是被上訴人丁○辯稱：伊係因買賣而取得上述九八一地號土地所有權，並非被上訴人雍興公司將該筆土地所有權信託登記為伊名下，尚非無據。上訴人主張：右揭九八一地號土地係被上訴人雍興公司本於信託關係而將該地所有權信託登記為被上訴人丁○名下云云。上訴人就此有利於己之主張，依上述法條規定，應負舉證責任，玆上訴人迄未就其主張之上開事實舉證，其主張自難採憑。前述九八一地號土地，既非被上訴人雍興公司本於信託關係而將該地所有權信託登記為被上訴人丁○名下，則上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人本於繼承及買賣之法律關係，代位債務人被上訴人雍興公司，請求信託登記受託人即被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權全部回復登記為被上訴人雍興公司名下，再由被上訴人雍興公司將上述九八一地號土地分割出應有部分三分之一即如附圖編號Ａ所示土地辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人每人應有部分十五分之一保持共有；上訴人辛○○依據買賣及民法第二百四十四條之規定，代位債務人即追加被告戊○○，再代位戊○○之債務人即被上訴人雍興公司，向土地受託登記名義人即被上訴人丁○，請求將九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖編號Ｂ、Ｃ所示部分土地（即土地應有部分三分之二）移轉登記與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將之移轉登記與上訴人辛○○取得。均非有據。
２、退步言之，縱令右揭九八一地號土地係被上訴人雍興公司本於信託關係而將該地所有權信託登記為被上訴人丁○名下，惟迄無證據證明該信託關係業經終止，是上訴人在信託關係終止前，本於買賣及代位之法律關係，主張代位債務人即追加被告及被上訴人雍興公司，請求受託登記名義人即被上訴人丁○回復原狀，將該土地所有權回復為被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將該土地按附圖所示方法予以分割，分別移轉登記與上訴人，更屬無據。
３、再按：「物權有優先於債權之效力，就為債權標的之物成立物權時，原則上物權有優先之效力」（參看史尚寬著物權法論第九頁）、「物權無論成立之先後如何，均有優先之效力．．．債權以某特定物為給付之標的物，而該物上又有物權存在時，無論物權成立之先後，均優先於該債權」（參看謝再全著民法物權論上冊第三十七頁）。最高法院三十年上字第一二五三號判例：「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者．．．原買受人對於出賣人．．．不得請求為移轉該物所有權之行為」。本件被上訴人雍興公司固將上述九八一地號土地之應有部分三分之一出售與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐，將應有部分三分之二出售與追加被告戊○○，惟該九八一地號土地已以買賣為原因，移轉登記為被上訴人丁○名下，業如前述，該筆土地固為買賣之標的物，但已移轉所有權與被上訴人丁○，被上訴人丁○已取得物權，依上開說明，其被上訴人丁○所取得之物權，應優先於買受人即追加被告戊○○及上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人之被繼承人魏火爐。是被上訴人丁○所辯：系爭土地非被上訴人雍興公司所有，上訴人無權請求丁○將上述九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司一節，非無足採。從而上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人本於繼承及買賣之法律關係，代位債務人被上訴人雍興公司，請求信託登記受託人即被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權全部回復登記為被上訴人雍興公司名下，再由被上訴人雍興公司將上述九八一地號土地分割出應有部分三分之一即如附圖編號Ａ所示土地辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人每人應有部分十五分之一保持共有；上訴人辛○○依據民法第二百四十四條之規定，代位債務人即追加被告戊○○，再代位戊○○之債務人即被上訴人雍興公司，向土地受託登記名義人即被上訴人丁○，請求將九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將上開土地分割出如附圖編號Ｂ、Ｃ所示部分土地（即土地應有部分三分之二）移轉登記與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將之移轉登記與上訴人辛○○取得，即非有據。
４、追加被告戊○○雖於本院陳稱：同意上訴人辛○○之請求；伊於七十年五月二十日，向被上訴人雍興公司購買坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地上之門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○號、一九九號兩棟房屋（均含房屋所坐落之土地），詎被上訴人雍興公司竟將該基地即上述九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人丁○，致遭銀行另案聲請法院查封，無法履行土地所有權移轉之義務，被上訴人雍興公司及被上訴人丁○自應連帶賠償追加被告四百五十三萬元，而追加被告戊○○買受上述兩棟房屋後，將之轉售與上訴人辛○○，但因該房屋為被上訴人雍興公司移轉與被上訴人丁○，且為法院查封，迄未移轉登記與追加被告戊○○，致追加被告戊○○無法將土地所有權移轉登記與上訴人辛○○，上訴人辛○○自得請求追加被告賠償損害，玆追加被告同意由上訴人辛○○代位追加被告戊○○向被上訴人雍興公司及被上訴人丁○請求賠償四百五十三萬元，並同意由上訴人辛○○受領該款等語〔上訴人辛○○提起第二審上訴，聲明請求被上訴人丁○應將九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由雍興公司將其中如附圖編號Ｂ、Ｃ所示部分土地移轉登記與追加被告戊○○，戊○○再將之移轉登記與上訴人辛○○（見本院卷一第五、六頁），嗣於九十年五月二日具狀主張該九八一地號土地已為法院查封，無法辦理移轉登記，而變更聲明為請求賠償上述四百五十三萬元（見同卷第八十三頁），嗣又於九十二年五月五日具狀指稱該九八一地號土地查封登記已塗銷，因而又變更為如最初提起第二審上訴之聲明。追加被告只就賠償上述現款部分，為上述陳述，對於辦理所有權移轉登記部分，則未加陳述〕。查：上訴人辛○○於原審係本於買賣及債權人代位權，主張代位其債務人即追加被告戊○○請求被上訴人雍興公司將上述九八一地號土地中如附圖編號Ｂ、Ｃ所示之土地所有權移轉與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將該土地移轉與上訴人辛○○。上訴人辛○○另代位追加被告戊○○之債務人即被上訴人雍興公司請求被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權移轉與被上訴人雍興公司（見原審卷一第三、四頁訴之聲明第一項）。依此聲明，需上訴人所訴：「被上訴人丁○應將九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由雍興公司將其中如附圖編號Ｂ、Ｃ所示部分土地移轉登記與追加被告戊○○」為有理由時，追加被告戊○○始有權利將附圖編號Ｂ、Ｃ所示部分土地移轉登記與上訴人辛○○，惟上訴人所訴：「被上訴人丁○應將九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由雍興公司將其中如附圖編號Ｂ、Ｃ所示部分土地移轉登記與追加被告戊○○」部分，其訴為無理由，已如上述，足見追加被告戊○○並無權利將附圖編號Ｂ、Ｃ所示部分土地移轉登記與上訴人辛○○，雖追加被告戊○○於本院表示同意上訴人辛○○之請求，仍難就此部分為上訴人辛○○勝訴之判決。
５、綜右所述，上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人本於買賣、繼承及債權人代位之法律關係，請求被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權全部移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將上述九八一地號土地分割出應有部分三分之一即如附圖編號Ａ所示部分土地面積０點００八八公頃辦理所有權移轉登記與上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○五人每人應有部分十五分之一保持共有，洵非有據。上訴人辛○○本於買賣及債權人代位之法律關係，請求被上訴人丁○將上述九八一地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將上開土地中應有部分三分之二即如附圖編號Ｂ、Ｃ所示之土地所有權移轉登記與追加被告戊○○，再由追加被告戊○○將該Ｂ、Ｃ所示土地所有權移轉登記與上訴人辛○○取得，其訴亦非有據，原審就此部分，為上訴人卯○○○、丑○○、寅○○、癸○○、子○○、辛○○敗訴之判決，並駁回彼等假執行之聲請，亦無不當，上訴論旨，就此部分，猶執前詞，指摘原判決失當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。追加之訴部分亦無理由，應併予駁回。
七、關於上訴人辛○○、壬○○○請求被上訴人甲○○將前述一０四九地號土地，請求被上訴人丁○將前述一０四九之二地號土地所有權全部，移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將之移轉與上訴人辛○○、壬○○○二人各按應有部分二分之一比例保持共有部分：
（一）上訴人辛○○、壬○○○主張：彼等二人於七十年七月十日，與被上訴人雍興公司訂立「不動產買賣契約書」，向被上訴人雍興公司購買坐落彰化縣○○鎮○○路一六八、一七０、一七二、一七四、一七六、一七八、一八０、一八二、一八四地號及與同路四００巷四號兩層樓房拾棟以及基地光復段第一０四八地號（重測前為東北斗段第三八之六五地號，前業主謝桃，現業主許仁和、許仁義，第一０四九地號（重測前為東北斗段第三八之一一零地號，前業主是陳丁春），第一零四九之二地號（重測前為三八之四四地號，前業主是陳丁春），總價款伍佰萬元，上訴人辛○○、壬○○○已全部繳清價金，被上訴人雍興公司依約即負有移轉上述土地所有權與上訴人辛○○、壬○○○之義務，詎被上訴人雍興公司拒不依約履行其移轉土地所有權與買受人之義務，竟將其中一０四九地號土地所有權信託登記為被上訴人甲○○名下，將上述一０四九之二地號土地信託登記為被上訴人丁○名下，被上訴人甲○○、丁○僅係信託登記名義人，自應回復原狀，各將上述一０四九地號、一０四九之二地號土地所有權回復為被上訴人雍興公司名義，再由被上訴人雍興公司將上述二筆土地所有權移轉登記為上訴人辛○○、壬○○○各按應有部分二分之一保持共有。惟因其中一０四九地號土地業經原審法院民事執行處查封定期拍賣中，無法辦理土地所有權移轉登記，爰請求：被上訴人甲○○應與被上訴人雍興公司連帶給付上訴人辛○○、壬○○○五百二十六萬四千元及自九十二年五月五日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。關於一０四九之二地號土地部分，則求為判命：被上訴人丁○應將坐落彰化縣○○鎮○○段第一０四九－二地號建地一筆，面積０．００八六公頃，所有權全部，回復原狀，辦理所有權移轉登記與被上訴人雍興公司；再由被上訴人雍興公司將上開土地辦理所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○各按應有部分二分之一之比例保持共有。
（二）被上訴人雍興公司、甲○○、丁○則以：系爭土地均非被上訴人雍興公司所有，上訴人無權請求甲○○、丁○（依序）將上述一０四九地號、一０四九之二地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司。被上訴人甲○○取得上述一０四九地號土地所有權，被上訴人丁○取得上述一０四九之二地號土地，均係基於買賣關係而取得，並非基於信託關係，被上訴人雍興公司並未以信託關係而將上述二筆土地所有權分別移轉登記於被上訴人甲○○、丁○名下，上訴人壬○○○、辛○○請求被上訴人甲○○將上述一０四九地號土地所有權移轉登記與彼等二人按每人應有部分二分之一保持共有，請求被上訴人丁○將上述一０四九之二地號土地所有權移轉登記與彼等二人按每人應有部分二分之一保持共有，均非有據等語。
（三）查：上訴人辛○○、壬○○○夫妻，於七十年七月十日，與被上訴人雍興公司訂立「不動產買賣契約書」，向被上訴人雍興公司購買坐落彰化縣○○鎮○○路一六八、一七０、一七二、一七四、一七六、一七八、一八０、一八二、一八四地號及與同路四００巷四號兩層樓房拾棟以及基地光復段第一０四八地號（重測前為東北斗段第三八之六五地號，前業主謝桃，現業主許仁和、許仁義）、第一０四九地號（重測前為東北斗段第三八之一一０地號，前業主為陳丁春）、第一０四九之二地號（重測前為三八之四四地號，前業主為陳丁春），總價款五百萬元，被上訴人雍興公司迄未將出賣之上述土地所有權移轉登記與買受人即上訴人辛○○、壬○○○，而將其中一０四九地號土地所有權登記為被上訴人甲○○名下，將上述一０四九之二地號土地登記為被上訴人丁○名下等情，固據上訴人提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本（見原審卷一第四十九至五十一頁、第五十六至六十頁）附卷可稽，又上述一０四九地號土地業經原審法院民事執行處查封定期拍賣中，亦有原法院民事執行處九十年二月十六日彰院松執戊八十五年執字第五二六五號通知附於本院卷可憑（見本院卷二上訴人九十二年五月二十日辯論意旨狀附件）。惟被上訴人雍興公司、甲○○、丁○則以上述情詞為辯。
（四）
１、按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。上訴人辛○○、壬○○○主張：被上訴人雍興公司於買賣契約訂立後，未履行出賣人所應負之移轉右揭一０四九地號土地及一０四九之二地號土地所有權與買受人即上訴人辛○○、壬○○○之義務，反而將該二筆土地分別信託登記為被上訴人甲○○、丁○名下。被上訴人甲○○、丁○則均否認伊就上述土地與被上訴人雍興公司之間有信託關係存在，辯稱：伊均係各因買賣關係而分別取得上述一０四九地號土地及一０四九之二地號土地所有權等語。查：上述一０四九地號土地，係原所有人陳丁春於七十七年四月一日，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人甲○○，一０四九之二地號土地，係原所有人陳丁春於七十七年四月一日，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人甲○○，甲○○再於七十七年五月二十四日，以買賣為原因，移轉登記與被上訴人丁○（見原審卷一第五十七頁、第五十九頁、第六十頁），是被上訴人甲○○、丁○辯稱：伊係因買賣而分別取得上述一０四九地號、一０四九之二地號土地所有權，並非被上訴人雍興公司將土地所有權信託登記為伊名下一節，尚非無據。上訴人辛○○、壬○○○主張：右揭二筆土地係被上訴人雍興公司本於信託關係將該二筆土地所有權信託登記為被上訴人甲○○、丁○名下云云。上訴人辛○○、壬○○○就此有利於己之主張，依上述法條規定，應負舉證責任，玆上訴人迄未就其主張之上開事實舉證，其主張自難採憑。前述二筆土地，既非被上訴人雍興公司本於信託關係而將該地所有權信託登記為被上訴人甲○○、丁○名下，則上訴人辛○○、壬○○○本於買賣之法律關係，代位債務人被上訴人雍興公司，請求信託登記受託人即被上訴人甲○○、丁○分別將上述一０四九地號、一０四九之二地號土地所有權全部回復登記為被上訴人雍興公司名下，再由被上訴人雍興公司將上述二筆土地所有權移轉登記與上訴人辛○○、壬○○○二人各按應有部分二分之一之比例保持共有（上訴人辛○○、壬○○○主張：其中一０四九地號土地，遭他債權人查封拍賣，上訴人辛○○、壬○○○因而就此筆土地部分，變更其上訴聲明為請求賠償五百二十六萬四千元及遲延利息），自非有據。
２、退步言之，縱令右揭二筆土地係被上訴人雍興公司本於信託關係而將該地所有權分別信託登記為被上訴人甲○○、丁○名下，惟迄無證據證明該信託關係業經終止，是上訴人辛○○、壬○○○在信託關係終止前，本於買賣及債權人代位之法律關係，主張代位債務人即被上訴人雍興公司，請求受託登記名義人即被上訴人甲○○、丁○回復原狀，分別將該土地所有權回復為被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將該二筆土地所有權移轉登記與上訴人辛○○、壬○○○，更屬無據。
３、本件上訴人壬○○○、辛○○請求被上訴人甲○○、丁○分別將一０四九地號土地、一０四九之二地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將該二筆土地所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○部分，其訴為無理由，已如前述，則被上訴人雍興公司就此部分，另主張：上訴人壬○○○、辛○○並未將上述一０四九地號及一０四九之二地號及其餘土地買賣價金五百萬元全部付清，伊得主張同時履行抗辯，在價金全部付清前，伊得拒絕將上述一０四九地號及一０四九之二地號土地所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○等語。此項防禦方法自無庸再予審究。併予鈙明。
４、如上所述，上訴人壬○○○、辛○○請求被上訴人甲○○將一０四九地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將該筆土地所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○二人按每人應有部分二分之一比例保持共有（嗣主張該一０四九地號土地已被法院查封，無法再移轉與上訴人壬○○○、辛○○，上訴人壬○○○、辛○○因而將聲明變更為請求賠償五百二十六萬四千元及遲延利息）；另請求被上訴人丁○將一０四九之二地號土地所有權移轉登記與被上訴人雍興公司，再由被上訴人雍興公司將該筆土地所有權移轉登記與上訴人壬○○○、辛○○二人按每人應有部分二分之一比例保持共有，均非有據，原審就此二部分，均為上訴人壬○○○、辛○○敗訴之判決，並均駁回上訴人假執行之聲請，亦無不當，上訴論旨，就此等部分，指摘原判決失當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人壬○○○、辛○○所提變更之訴，請求被上訴人甲○○與被上訴人雍興公司連帶賠償五百二十六萬四千元及遲延利息部分，其訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所依據，應予駁回。
八、本件關於上訴人乙○○、己○○部分，其上訴為不合法，另以裁定駁回。又本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，無庸逐一論述，均併此鈙明。
九、據上論結：本件上訴及追加變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官粘銘環中華民國九十二年六月十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ