臺灣高等法院高雄分院105年度毒抗字第75號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年毒抗字第75號刑事裁定

裁判日期：民國105年10月13日

裁判案由：聲請觀察勒戒

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度毒抗字第75號抗告人即被告 歐文凱 上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105年8月4日裁定(105年度毒聲字第589號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：
㈠、毒品危害防制條例第20條第1項規定：「犯第10條之罪者（按：即施用第一、二級毒品），檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」由是得知，檢察官向法院聲請令被告勒戒之前提，即為「犯毒品危害防制條例第10條之罪」，既係基於有罪之前提，法院就檢察官所為觀察、勒戒之聲請，仍應嚴守罪疑唯輕原則，否則不但恣意降低檢察官舉證責任、違背無罪推定原則，而侵害被告之人身自由，洵非妥適。
㈡、本件抗告人即被告歐文凱（下稱被告）確實未施用第二級毒品大麻，而於偵訊之供述悉出於真實，因被告未曾故意施用大麻，是被告實不知何以尿液會呈現大麻陽性反應，惟基於協助檢察官偵查及澄清，被告於偵訊時即當庭推測其檢體可能受有汙染，或疑係因外食習慣而不慎攝取劣質大麻籽油，以致尿液會檢出大麻陽性反應。綜此，被告為證明清白，而提出上開合理之推測，檢察官及原審均未調查，即逕認被告犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品大麻之犯行，原裁定已非適法。又本件尚有諸多疑點尚待澄清，如檢驗過程中，被告之尿液是否確實有受到汙染，以致檢驗結果有誤？檢驗並未將尿液之樣品進行DNA檢測，則該尿液樣品是否因檢驗單位之疏失，而有混淆人別尿液歸屬之可能？又被告若長期攝取劣質之大麻籽油，是否也有可能導致尿液檢體呈大麻代謝物陽性反應？原裁定均未就上開有利被告之疑點為調查，已違反罪疑唯輕原則，本件尚不足確信被告於10
5年2月3日採尿時點回溯240小時內之某時，有故意施用第二級毒品大麻之行為。
㈢、高雄市政府警察局湖內分局員警於105年2月3日晚上8時50分許，於高雄市○○區○○路與仁愛街口，發現被告乘坐於自小客車上，未熄火停靠於路邊，員警乃下車盤查。準此，警方僅因被告單純未熄火而將自小客車停靠於路邊，即對被告施以盤查，其行為已與警察職權行使法第8條之要件不符。
又如本件盤查程序不合法，且員警又未向被告為刑事訴訟法第95條為義務之告知，則被告是否誤認盤查程序合法，而同意配合警方尿液之採集，即非無疑。又因本件盤查顯非合法，是難謂被告係基於自由意志同意尿液之採集，故被告之檢驗報告應無證據能力，原裁定未就此部分調查，即裁定被告應入勒戒處所觀察勒戒，容有未洽。
㈣、退萬步言，縱認檢驗並無違法之處，本件尚有其他替代方法如戒癮治療等，以達治療之效果，無將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒之必要：
1、現行施用毒品之刑事政策，已認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」。對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙執模式。前者係以監禁式治療為特色，目的在求短時間內隔絕施用毒品者之毒品來源，務使其專心戒除毒癮；後者則係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使尚未嚴重成癮或衷心戒毒之施用毒品者得以繼續其正常家庭與社會生活，避免其等因尋求戒癮治療而失去親情支持或被迫中斷學業、工作。又行政院依毒品危害防制條例第24條第3項授權而訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」(下稱戒癮治療認定標準），明定第二級毒品者為戒癮治療之實施對象（第2條第1項）；被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一、緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。
2、被告現年29歲， 甫成家 並育有1子（未成年），事業正值起步，無任何施用毒品及其他刑事前科，本次係初次遭懷疑涉犯施用第二級毒品，足見被告並無戒癮治療認定標準第2條第2項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事。又檢察官固有裁量採行「緩起訴之戒癮治療」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」之權限，但應斟酌個案具體情節，而為「合義務性裁量」，且被告當可合理期待檢察官於行使該裁量權限時，就其有利及不利之一切情狀，已善盡調查義務。本件被告始終配合檢察官偵查，無論任何問題均坦承以對（不能因為被告陳述未施用大麻，而認飾詞狡辯）。被告既無不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事，檢察官於訊問過程中，完全未就被告接受戒癮治療之意願或完成戒癮治療應遵守事項為任何徵詢或說明，而聲請書亦未敘明選擇聲請觀察、勒戒之具體理由，能否謂已為合義務性裁量，即非無疑。原裁定逕依檢察官之聲請而裁准被告執行觀察、勒戒，自難謂有當。
3、又大麻究竟應如何定性，為近期國際社會研討之重要議題。雖大麻被視為有成癮性、有破壞中樞神經之嫌，是我國將之列為第二級毒品管制。惟近年來有多份醫學報導指出大麻之成癮性及社會危害性相對為低，其對人體的危害性甚至不大於現行合法的香菸、酒精，目前甚至何研究指出大麻對於中樞神經的危害性會大於酒精。且大麻之醫療價值已經獲醫學界認可，得以用於治療阿茲海默症等腦部疾病，此有「科學人雜誌」之專文可稽。基於大麻之危害性實然較低，目前大部分歐美國家已將大麻逐步開放醫療、娛樂使用，我國法務部亦有開放公共政策平台討論將大麻自第二級毒品降為第三級毒品。縱認本件被告尿液呈大麻陽性反應，惟被告素行良好、無施用毒品之前科，且大麻之危害性、成癮性非高，且被告尿液內之大麻成份比例尚低，是被告涉犯毒品危害防制條例之程度，實屬輕微，檢察官當得以「緩起訴之戒癮治療」之方式，即得行毒品防制之預防、治療與根絕之目的，毋庸以觀察、勒戒之強制處分方式為之，徒然對被告人身自由為過度之限制，已違反比例原則，原裁定亦未見於此，即命被告入勒戒場所受觀察、勒戒，亦難謂有當云云。
二、惟按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察，勒戒，其期間不得逾2月，依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。又按「犯第10條之罪者（即施用第一、二級毒品者），【於犯罪未發覺前】，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限」。毒品危害防制條例第21條定有明文。又依「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，【於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定】，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」毒品危害防制條例第24條第1項亦有明文。換言之，戒癮治療須被告【於犯罪未發覺前】，且【由檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項（依職權不起訴處分）、第253條之
2（附條件緩起訴處分）】之規定，始得為之。
三、經查：
（一）本件被告於105年2月3日20時50分許，駕駛自小客車臨停在高雄市○○區○○路與仁愛街口，並在車內施用愷他命香菸之際為警當場查獲等情，業據被告於警訊供認不諱（見警卷第2-4頁）。又被告經警查獲後，於105年2月
3日晚間9時10分許，為警採集其尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法為初步檢驗及氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果，均呈大麻代謝物陽性反應，大麻代謝物檢出濃度為25ng/ml等情，有該公司105年3月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：湖105031號）及尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖105031號）各1份在卷可憑，足見被告並非「於犯罪未發覺前」，主動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，是其所為，已與毒品危害防制條例第21條之規定不符。抗告意旨認：檢察官未先命被告完成戒癮治療而為之緩起訴處分云云，已有誤會。
（二）又按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，警察職權行使法第8條定有明文。
本件被告於案發之際，係在車內啟動引擎且施用愷他命之事實，業據被告於偵訊供承在卷（見偵卷第7頁），故警方依被告所涉犯之公共危險罪嫌予以攔查，核與警察職權行使法第8條之規定並無不符。故抗告意旨認：警察盤查程序不合法云云，亦有誤會。又被告在製作警詢筆錄前，警方已依刑事訟訴法第95條第1項之規定，除告知被告所涉犯之罪名為「毒品危害防制條例、公共危險案」外，復告知其亦得保持緘默等訴訟上相關之權益，此觀諸被告警詢筆錄自明（見警卷第1頁）。而被告於警詢中亦同意警方採集其尿液送驗等情，復有被告尿液採驗同意書在卷可按（見警卷第16頁），足見本件警方對被告採證之過程未有何違法或不當之處。又被告於警詢已供稱：「我所排放尿液之白色尿瓶，是全新乾淨尿瓶…，尿液編號（湖000000號）之尿液是我親自排放緘封」等語（見警卷第4頁）。又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且為本院執行職務所知悉之事項；再者，毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationandIdentification
ofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，大麻約為施用後1至10天，有行政院衛生署管制藥品管理局民國92年7月23日管檢字第0920005609號函文參照。
故抗告意旨認：原審未調查檢驗過程中被告尿液是否有受到汙染、尿液遭調換或可能因長期攝取劣質大麻籽油會導致尿液呈大麻代謝物陽性反應云云，俱屬臆測之詞，自難為有利被告之認定。
（三）又按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。抗告意旨雖以：法務部現已開放公共政策平台討論是否將大麻自第二級毒品降為第三級毒品，縱認被告尿液呈大麻陽性反應，惟被告素行良好、無施用毒品之前科，而大麻之危害性、成癮性非高，且被告尿液內之大麻代謝物成份比例尚低云云。惟被告於案發之際，其尿既經檢出大麻代謝物陽性反應，已如前述。而大麻之後是否將由第二級毒品降為第三級毒品，係屬立法政策之問題，自難以大麻現行法規所確認為第二級毒品之屬性，作為被告免予令其入勒戒處所觀察、勒戒之依據。原審因認檢察官之聲請為正當，而依毒品危害防制條例第20條第1項之規定，裁定被告施用第二級毒品，令入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。經核並無不合，被告仍執前詞提起抗告，而指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年10月13日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國105年10月13日
書記官唐奇燕