裁判字號：臺灣新竹地方法院101年竹簡字第405號民事判決
裁判日期：民國101年12月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事簡易判決101年度竹簡字第405號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 洪明成
葉祥瑞 被告 蔡明娥
蔡啓明 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，業於民國101年11月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告蔡明娥與被告蔡啓明間，就被告蔡明娥所有之坐落新竹市○○段○○○、○○○、○○○地號之土地（權利範圍均為一萬分之三十四），及其上新竹市○○段○○○建號門牌號碼為新竹市○區○○里○鄰○○路○○○○巷○○○號○樓建物（權利範圍一分之一）於民國九十六年六月十三日向新竹市地政事務所設定登記之新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權債權不存在。被告蔡啓明應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟伍佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告蔡明娥、蔡啓明經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告蔡明娥於民國91年11月29日向原告申請0000-0000-0000
-0000號之信用卡，詎被告蔡明娥自96年6月20日起即未依約還款，迄101年8月9日已逾期還款長達1537天之期間，共積欠消費借款新臺幣（下同）142,002元及自97年4月12日起至清償日止按年息百分之6計算之利息。被告蔡明娥既於96年6月20日已逾期清償欠款，竟為避免因積欠債務問題，竟於96年6月13日將其所有坐落新竹市○○段000、000、000地號之土地（權利範圍均為10000分之34），及其上新竹市○○段000建號門牌號碼為新竹市○區○○里○○鄰○○路○○○○巷○○○號2樓建物（權利範圍1分之1）設定抵押權登記與被告蔡啓明，而自陷於無資力狀態，被告等之行為，顯係通謀意圖脫產，致原告聲請拍賣系爭房地恐執行無實益，而此不安之狀態，可由確認判決除去，故原告為向被告蔡明娥求償，爰有提起確認之訴之法律上利益。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所
主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院42年度台上字第170號判例意旨可資參照，是依上開判例要旨，原告否認系爭抵押債權之事實存在，被告自應就其主張之債權債務關係存在之積極事實負舉證責任，況本件被告蔡啓明乃蔡明娥之兄，蔡明娥對原告負有借款債務，於可能受強制執行之敏感時刻，竟將系爭不動產設定抵押權登記予被告蔡啓明，就被告間借貸關係是否屬實，應受較嚴格之檢驗。
㈢另依民法第242條規定，被告2人既係通謀虛偽意思表示設
定系爭抵押權，而被告2人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力，而原告為被告蔡明娥之債權人，該抵押權之設定登記對原告債權之受償自有妨害，然被告蔡明娥怠於行使權利，而不請求塗銷系爭抵押權。從而，原告依前開規定提起本件訴訟而為先位聲明如下：「確認被告蔡明娥與被告蔡啓明間，就被告蔡明娥所有之坐落新竹市○○段000、000、000地號之土地（權利範圍均為10000分之34），及其上新竹市○○段
000建號門牌號碼為新竹市○區○○里○○鄰○○路○○○○巷○○○號0樓建物（權利範圍1分之1）於96年6月13日向新竹市地政事務所設定登記之1,500,000元之抵押權債權不存在。被告蔡啓明應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」。若鈞院認先位聲明不成立，則按最高法院51年台上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第
1項之規定撤銷之。」，是備位聲明請求：「被告2人間就系爭不動產於96年6月13日向新竹市地政事務所登記，設定金額1,500,000元之抵押權設定行為應予撤銷。被告蔡啓明應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」。
㈣對於被告答辯之主張：
被告2人均未提出證據證明有債權債務關係存在，且2人在本院調解時，所述不符，被告2人所辯並不可採。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告蔡明娥與被告蔡啓明間，就被告蔡明娥所有之
坐落新竹市○○段000、000、000地號之土地（權利範圍均為10000分之34），及其上新竹市○○段000建號門牌號碼為新竹市○區○○里○○鄰○○路○○○○巷○○○號2樓建物（權利範圍1分之1）於96年6月13日向新竹市地政事務所設定登記之1,500,000元之抵押權債權不存在。
⑵被告蔡啓明應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴被告2人間就系爭不動產於96年6月13日向新竹市地政
事務所登記，設定金額1,500,000元之抵押權設定行為應予撤銷。
⑵被告蔡啓明應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告部分：㈠被告蔡明娥辯稱：
我有跟我哥哥蔡啓明借這筆錢，確實有收到這筆款項，因為我結婚的時候我有跟我哥哥借1,500,000元。87年，我前、後半年各拿50,000元，後來88年父親過世我離婚，我就向哥哥借100,000元，其中的60,000元是支付我父親的過世的棺材費，後來我買法拍屋前跟我哥哥借了300,000元，後來整修房子、買家具又跟我哥哥借400,000元，後來93年11月我因為結婚又跟哥哥借了300,000元，後來還有1筆我忘了是哪一年，但是還是300,000元，我拿來還信用卡的款項。後來因為我哥哥他們夫妻因為這筆錢吵架，我想要給哥哥1個保障，所以才去地政事務所設定3年給我哥哥，因為我現在在打零工還有小孩要撫養，我的支出費用大於收入，無法負荷這筆債等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告蔡啓明辯稱：
我妹妹蔡明娥是私下向我借款，之前我也不知道他是如何欠銀行錢，銀行常常來催債，後來查封他的房子，我才知道是信用卡欠款，我妹妹從來沒有跟我提過，他當時已經欠我錢沒有辦法還我，所以沒有回家，後來銀行希望我找他出來等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。次按民法第244條第1項撤銷權之行使，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）；債權人依民法第244條第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244條第4項前段並有明定。
㈡本件被告蔡明娥對原告負有前揭債務，且於前開債務成立後
之96年6月間，將系爭不動產設定抵押權與被告蔡啓明，並於96年6月13日完成抵押權設定登記，且除系爭不動產外，被告蔡明娥其他財產因抵押權金額過高，拍賣無實益，而無其他足以清償系爭債務之資產等事實，業據原告提出系爭不動產登記謄本及異動索引、本院100年度司執字第15542號債權憑證為證；被告2人固然辯稱：2人間確有債權債務關係存在云云，然被告2人無法提出確實有交付款項之客觀依據，而高達1,500,000元之借款，豈有可能均無任何交付款項之依據？更何況，依據被告蔡明娥所陳，係先借錢後，經過相當期間突然設定抵押權登記與蔡啓明，殊與常態有違，衡之常情，若果有設定擔保以借款之目的，當於借錢交付款項時即設定擔保、抵押才是，是系爭抵押權顯係被告2人通謀虛偽意思所為，其設定顯係無效之物權行為。被告2人間就系爭不動產徒有抵押權設定登記之外觀，並無真實設定借款擔保之合意，原告主張被告2人就系爭不動產之抵押權設定之借款債權係通謀虛偽意思表示，該借款債權關係不存在乙節，可信為真。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，此民法第242條前段規定甚明。被告
2人間就系爭不動產之抵押權設定無效，已如前述，被告蔡明娥依民法第767條規定自得請求被告蔡啓明塗銷上開抵押權設定登記卻未為之，屬怠於行使其所有權。原告為被告蔡明娥之債權人，為保全債權必要，代位行使所有權，請求被告蔡啓明塗銷抵押權設定登記，於法有據。
六、從而，原告請求確認被告2人間就系爭不動產之抵押權債權不存在，並請求被告蔡啓明應將系爭不動產之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、原告先位之訴既有理由，其備位之訴即無審究之必要。本件事證已明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，於本件判決不生影響，爰不一一論駁。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文、第87條第1項，判決如主文。
中華民國101年12月21日
新竹簡易庭法官朱美璘以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國101年12月21日
書記官王恬如