裁判字號：臺灣臺中地方法院105年易字第648號刑事判決
裁判日期：民國106年07月05日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第648號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告苗茂美上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文苗茂美犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、苗茂美自民國104年2月25日起，擔任罹病之 呂明真 (已於104年9月28日死亡)之看護，在臺中市○○區○○路○○號5樓呂明真居所(下稱系爭同榮路居所)，負責照顧呂明真。苗茂美因呂明真使用其所申設之臺灣土地銀行北臺中分行(下稱土銀北臺中分行)帳號000000000000號帳戶(下稱系爭帳戶)之金融卡時，在旁觀看而得知該金融卡之密碼，並自呂明真之包包取得系爭帳戶之金融卡後，竟基於意圖為自己不法所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物之單一犯意，接續於如附表所示之時間、地點，將系爭帳戶之金融卡插入自動櫃員機，未經呂明真之同意或授權，即輸入該金融卡密碼，致自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤以為係呂明真或經呂明真授權之人提領現金，而以此不正方法由自動櫃員機詐領如附表所示呂明真所有系爭帳戶內之存款。苗茂美於得手後再將系爭帳戶之金融卡放回呂明真之包包內。嗣於104年3月28日，苗茂美將呂明真自系爭同榮路居所帶至彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○○號自己住處，且將呂明真之戶籍遷設在該處(104年3月26日遷入登記)。經呂明真之子陳 禹劭 發覺有異，將呂明真從前揭苗茂美住處帶回，始知上情，並報警處理。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署(臺中地檢署)檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然公訴人及被告苗茂美於本院準備程序暨審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告固供承自104年2月25日起，擔任呂明真之看護，在系爭同榮路居所照顧呂明真，且持系爭帳戶之金融卡，於如附表所示之時間、地點，提領如附表所示之現金等事實。惟矢口否認有何以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，辯稱：呂明真跟伊說系爭帳戶金融卡之密碼，伊使用該金融卡提領本案之現金均係得到呂明真之同意。因為呂明真於104年2月28日跟伊借19萬元，給付工人之薪資；並向伊借5萬2000元贖回其放在當舖的鑽石戒指及手錶等物品。呂明真又跟伊購買勳章與銀元，要給付伊56萬元，伊幫呂明真提領本案現金後，其從中拿56萬元給伊。伊本案提出之款項亦用來償還伊借給呂明真的錢。此外呂明真迄今尚欠伊43天之看護費未給付，看護費1天1600元云云。
(二)經查：
1.被告自104年2月25日起，擔任罹病之呂明真之看護，在系爭同榮路居所，負責照顧呂明真。其後被告自呂明真之包包取得系爭帳戶之金融卡，並持該金融卡，於如附表所示之時間、地點，將之插入自動櫃員機並輸入密碼，提領如附表所示呂明真所有系爭帳戶內之存款。嗣後再將上開金融卡放回呂明真之包包內。被告復於104年3月28日將呂明真自系爭同榮路居所帶至其前揭住處，且將呂明真之戶籍遷設在該處(104年3月26日遷入登記)。之後呂明真之子 陳禹劭 將呂明真自被告前揭住處接回，且查看系爭帳戶之存摺，乃知悉被告從系爭帳戶提款等情，業為被告所是認。並經證人陳禹劭於警詢、偵查、本院審理及證人即呂明真之前夫 陳茂榮 於本院審理時證述綦詳(見臺中地檢署104年度偵字第18823號卷【下稱偵卷】第15至19頁、第61頁背面至第62頁、第78、79頁，本院卷第77頁背面至第80頁、第90頁)。復有員警職務報告、系爭帳戶之存摺、被告從自動櫃員機提款之監視器錄影畫面翻拍照片、衛生福利部臺中醫院診斷證明書、呂明真之戶籍寄居在被告上址住處之戶籍謄本、土銀北臺中分行105年6月14日北臺中存字第1055001737號函及中國信託商業銀行股份有限公司105年7月5日中信銀字第10522483937354號函等件附卷可稽(見偵卷第10、11、22至35、36至39、47至49、51、69頁，本院卷第39、53頁)。此部分事實堪以認定。
2.經本院勘驗陳禹劭將呂明真自被告上開住處帶回後，呂明真、陳禹劭及陳茂榮間之對話錄音光碟，其結果略為：呂明真於陳禹劭與陳茂榮詢問其與被告之相處、被告照顧其之情形時，呂明真從未提及授權或同意被告使用系爭帳戶之金融卡提款，並表示被告應該1星期帶其去復健5天，卻僅帶其去復健2天，頂多3天，於復健時被告亦未協助其進行復健動作，甚至遭復健師建議更換看護，且於陳茂榮詢問呂明真：是不是那時候轉帳、提款都是被告幫其弄、操作?之問題時，呂明真回稱：轉帳、提款那個密碼都是伊自己按的等語；陳茂榮繼而詢問為什麼被告會知道密碼，呂明真則表示因為被告就在旁邊看等語。而呂明真於與陳禹劭、陳茂榮對話時，對答正常，能理解問題，針對問題回答等情，有本院準備程序筆錄在卷足參(見本院卷第126至130頁)。可見呂明真並不滿意被告工作之表現，且於由被告看護期間，其係自行操作系爭帳戶之金融卡而為轉帳、提款，並未告知被告該金融卡之密碼，亦未授權或同意被告使用該金融卡。
3.參以證人陳禹劭於警詢、偵查及本院審理時證稱：當初係伊等透過臺中長期照護中心申請到由被告去照顧呂明真，只有被告與呂明真住在系爭同榮路居所，被告從104年2月底開始照顧呂明真。呂明真堅持自己管理家裡財務，其有接1筆工程，錢都係其自己匯的。呂明真一向自己保管系爭帳戶之金融卡，沒有提過有交給被告。於104年4月間伊等把呂明真從彰化移回臺中，呂明真委託伊去整理系爭帳戶存摺，告知伊帳戶內現金應該有65萬4000元，伊於104年4月8日去刷系爭帳戶之存摺，結果只剩6180元，才發現被盜領。被告沒有經過伊等同意，就把呂明真帶去彰化，因為呂明真居所之警衛告知伊等被告要找搬家公司把呂明真的東西搬走，伊等才知道被告把呂明真帶去彰化，伊等覺得被告要將呂明真的東西全部搬去彰化很奇怪，就去彰化把呂明真帶回來。當時伊等還把一些呂明真的貴重物品包括珠寶及手錶等，從彰化拿回來，呂明真要搬家的話，不可能把貴重物品都搬去彰化。呂明真跟伊說系爭帳戶內之金錢係遭被告盜領，被告應該是趁呂明真熟睡時拿系爭帳戶之金融卡盜領，總共盜領64萬2000元，呂明真沒有交付該金融卡與被告，亦未委託被告代為提領金錢。伊於104年4月6日詢問呂明真，才知道系爭帳戶金融卡之密碼，家裡沒有別人知道該金融卡之密碼，陳茂榮也不知道。呂明真在接受被告照顧前，都是自己保管金融卡、提款，沒有透過家人，以前也沒有請伊提款過。伊發現系爭帳戶遭領走64萬2000元後，有跟呂明真講，其反應為怎麼可能?其沒有去動到帳戶裡面的錢，伊跟呂明真說從錄影畫面顯示係被告去領的，呂明真說怎麼可能?其相信被告，當下呂明真不相信被告會這麼做。伊詢問呂明真與被告間有何財務往來，呂明真說沒有財務間之往來。被告照顧呂明真之看護費為1個月4萬元，係呂明真自己支付，沒有積欠被告看護費。呂明真使用之水電費、生活雜支、車貸等費用，其會拜託被告帶其去領錢，領完後才請被告或其姐姐 呂明春 代為支付，有時候家人也會直接拿現金供呂明真使用。呂明真於104年2月至4月間由被告照顧期間，精神狀況還好、神智清楚，可以寫字，只是行動不方便，比較沒有辦法走路，但有人攙扶下還可以行走。系爭帳戶內之60、70萬元係業主匯給呂明真的錢，呂明真係建築師，當時還有接裝潢工程，有聘請工人，呂明真說工人費用係以匯款支付，沒有積欠。系爭帳戶於104年3月8日有金融卡提款紀錄，之後有80萬元現金存入，上面記載業主2期款，再來於104年3月16日亦有金融卡提款紀錄，這些係伊所說呂明真會去提款，相關費用再請被告或呂明春代為支付之情形，因為上面筆跡係呂明真自己寫的，所以呂明真到104年3月19日還是有能力自己提款等語(見偵卷第15至17頁、第18頁背面、第61頁背面至第62頁、第
78、79頁，本院卷第77頁背面至第82頁、第85頁、第88頁背面至第89頁)。
4.證人陳茂榮亦於本院審理時到庭具結證稱：伊知道呂明真的錢遭盜領一事，伊等把呂明真從田中接回來臺中醫院時，呂明真的意識非常清楚，在臺中醫院病床上，伊詢問呂明真錢遭盜領一事，提出之幾個錄音檔是伊跟呂明真對話的內容。呂明真有說3月22日之後到4月6日之間的64萬2000元都不是其領取，也不是其委託被告領取，呂明真那時候雖然生病，但只是腳不方便，手、頭腦都非常清楚。伊問呂明真說被告表示其委託被告?呂明真說：怎麼可能，其自己還沒有行動到不方便一定要委託人家去代領，如果其真的要領的話，也是被告推其到提款機旁邊，然後其自己按，不可能完全交給被告。伊等從便利商店調取監視錄影畫面，根本沒有呂明真本人在場。伊等剛把呂明真接回來時，被告有陪伊等到醫院，伊等質問被告為何擅自幫呂明真去便利商店提款，那時被告說便利商店太高，呂明真沒有辦法進去，所以把呂明真放在便利商店的外面，由她去提款。後來伊轉問呂明真，呂明真說根本沒有。而且被告在田中時是半夜領款，若正常要匯款給工人何必要在半夜轉帳、領款。被告從3月底把呂明真接到田中時，呂明真在最後1通LINE上跟伊說看護要帶其去那邊養病，伊跟呂明真說如果那邊空氣很好，對病情有幫助那也不錯。從那時開始音訊全無，直到呂明真住處的大廈管理員發現這2個禮拜都沒有看到呂明真，但來1臺大的搬家公司卡車，要把呂明真所有家具跟其他東西都搬走，一問之下原來是被告請搬家公司來搬，管理員問被告呂小姐呢?被告說呂小姐全權由其來處理，來搬這些東西、呂小姐去伊那邊住了。管理員發現有疑點趕快通知伊二姐，伊二姐有時候會去看呂明真，有留電話、手機給管理員。伊二姐才打電話問伊呂明真有無在伊那邊，伊說怎麼可能?呂明真已經2個多禮拜沒有跟伊聯絡。伊等到田中被告家時，發現被告安排呂明真住在1樓後方類似儲藏室的地方，但呂明真私人的首飾及金飾等財物，被告都放在其2樓房間內的櫃子。那些東西後來被告有拿出來，伊等跟被告說想要把呂明真帶回去，所以被告有主動交付等語(見本院卷第90、91、93頁)。
5.證人 吳筱緹 於本院審理時到庭結證稱：伊認識呂明真，彼此交情很好，呂明真係伊的獅子會會長同學，伊等都是同屆獅子會的會長，同學之間交情很好。系爭帳戶於104年3月30日有轉帳1筆6000元到伊申設的上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號之帳戶，是呂明真要買婕斯的健康食品，跟伊講，伊就幫呂明真買，呂明真再轉帳給伊，多久買一次不一定。系爭帳戶於103年9月19日、104年2月2日、104年3月30日各轉帳金額2900、5700、6000元到伊前揭上海商業儲蓄銀行帳戶，基本上就是呂明真買婕斯的產品，因為伊等之間沒有其他的交易。婕斯的貨款都有訂貨的資料，除帳單之外，呂明真會打電話跟伊聯繫，說要買哪些產品。一般伊等都是當天聯絡，隔天就會處理，所以可能是匯款前1天聯絡的，大部分都是這樣的。104年3月30日匯款這次呂明真以電話聯絡時，有說其病情狀況又復發，一下好一下又復發，聯繫時呂明真意識清楚，其係裝潢設計師，那時候好像還在接工程想要做等語明確(見本院卷第142至143、145頁)。且有土銀北臺中分行105年12月2日北臺中存字第1055003469號函、上海商業儲蓄銀行龍山分行105年12月29日上龍山字第1050000137號函所檢送之證人吳筱緹前揭上海商業儲蓄銀行帳戶之開戶資料暨103年3月1日至104年4月1日止之交易明細在卷足考(見本院卷第112、114至116頁)。
6.依陳禹劭、陳茂榮及吳筱緹上開之證述，佐以被告亦自承其照顧呂明真時，呂明真之身體狀況還可以，可以打電腦等語(見本院卷第47頁背面)。足見呂明真於104年3月30日前1天，尚親自與證人吳筱緹聯繫欲購買之健康食品產品項目，並表示還在接裝潢工程。於104年2月至陳禹劭、陳茂榮將呂明真接回臺中期間，其之意識清楚，僅係行動較為不便，但尚非完全無法行走，無需完全由他人代勞所有事務。而呂明真於陳禹劭、陳茂榮詢問其是否授權或同意被告使用系爭帳戶之金融卡提款時，呂明真均未表示有授權或同意被告持該金融卡提款。又被告最後1次擅自使用系爭帳戶之金融卡提款之時間為104年4月6日，而陳禹劭於3天後之104年4月9日(見偵卷第15頁所附證人陳禹劭警詢筆錄上所載製作筆錄日期)即向臺中市政府警察局第五分局四平派出所報案呂明真之存款遭被告盜領。果爾呂明真事先確有授權或同意被告使用系爭帳戶之金融卡提領該帳戶內之款項，然陳禹劭及陳茂榮自彰化將呂明真接回時，其意識甚為清楚，自不可能不記得有授權或同意被告使用系爭帳戶之金融卡一事，且委由陳禹劭報警處理。益徵呂明真自始並無同意或授權被告使用系爭帳戶之金融卡，提領系爭帳戶內之存款。
7.再者，陳禹劭及陳茂榮將呂明真接回臺中後，安排其自104年5月5日入住家園護理之家一節，有家園護理之家之入住證明書附卷足憑(見偵卷第52頁)。而證人即家園護理之家社工 賴妙琹 於偵查時證稱：伊從呂明真於104年5月5日入住就開始照顧呂明真，呂明真有說其被前中國籍看護(按即本案被告)騙錢，其很信任對方，所以錢給對方保管，存摺、印章在對方那裡，用來支付其之生活費、看護費，但其卻被拋棄在彰化，而且錢都不見。呂明真沒有說過對方係提錢來給其，呂明真很生氣，覺得很信任對方，為何要騙其等語(見偵卷第77頁)。準此以觀，若呂明真有同意或授權被告使用系爭帳戶之金融卡提款，其豈會於入住家園護理之家期間，向證人賴妙琹表示其感到生氣，錢遭被告騙走，都不見。足認呂明真確不曾同意或授權被告使用系爭帳戶之金融卡提領款項，至為灼然。
8.被告於本院審判時，固提出其上載有「茲因呂明真身患重症病，未來不知道怎樣，所以日常生活(含醫療、各存款項細節)由苗茂美代為管理暨刷卡應許(苗茂美與呂明真之間)感情同與親姐妹…。立約人：①呂明真、②苗茂美、 張清友 見証。P.S自104年3月6日開始」等內容之契約書(見本院卷第3
1、51頁)，據以辯稱獲呂明真授權使用系爭帳戶之金融卡提款云云。惟觀諸被告於偵查時所提出呂明真授權其使用該金融卡之文件，其上所載內容為「茲因呂明真身患重症病，未來不知會怎樣，所以日常生活(含醫療各項細節)由苗茂美代為管理。(苗茂美與呂明真之間)感情同親姐妹…。立約人：
①呂明真、②苗茂美。P.S自104年3月6日開始」等語之契約書(見偵卷第74頁)。可知被告最初提出之契約書僅記載呂明真日常生活(含醫療各項細節)由苗茂美代為管理，未提及呂明真之金錢管理事宜，且沒有記載見證人。惟被告於本院提出之契約書卻記載呂明真日常生活(含醫療、各存款項細節)由苗茂美代為管理暨刷卡應許，並記載由張清友見証。足見被告所稱呂明真授權其使用系爭帳戶金融卡之契約書內容，前後不一致，是否確為呂明真之真意並同意簽署，實有可疑。而證人張清友於本院審理時雖到庭證稱：伊認識被告約1年多，在被告家看過呂明真2次，第1次看到呂明真時，呂明真坐在輪椅上，被告推輪椅，伊沒跟呂明真講話，但有跟被告講話。第2次看到呂明真時，也沒跟呂明真講話。伊有看過偵卷第74頁之契約書，上面有伊的簽名，係伊第2次看到呂明真時，在場親眼目睹呂明真於偵卷第74頁之契約書上簽名，伊站在門口，呂明真在房間裡面簽名，2人距離約3、4公尺，伊看到呂明真簽，呂明真寫好就叫伊出去。伊有看到呂明真寫的內容，大概是寫說其病了，這一病不知道會怎麼樣，所以就說把一切都交給被告處理等語(見本院卷第94至95頁)。惟證人張清友亦證稱：本院卷第31頁之契約書伊有簽名，簽名時，被告、呂明真在場。呂明真要拿錢買東西，買好、弄好，簽完才叫伊到外面去。時間太久了，伊腦筋糊里糊塗，年紀大了不記得為何本院卷第31頁之契約書有伊的簽名、不記得是否被告不同時間拿給伊簽的、當時呂明真並不在場等語(見本院卷第96頁背面)。然偵卷第74頁之契約書，其上並無證人張清友之簽名，業經本院敘明如前，而證人張清友竟於本院審理，檢察官對其詰問時稱上面有其簽名等語(見本院卷第94頁背面)。復無法解釋何以本院卷第31頁之契約書有其簽名；偵卷第74頁之契約書則沒有其簽名，且未說明本院卷第31頁契約書之內容究竟為何。又證人張清友自稱呂明真在偵卷第74頁之契約書上簽名時，距離其約3、4公尺，如此距離下，證人張清友能否確實目擊該契約書上之內容，尚屬有疑。準此以觀，證人張清友之證述實不足為有利於被告之認定。故顯難以被告前揭提出之契約書，遽認呂明真於104年3月6日已同意、授權由被告管理其金錢，而得使用系爭帳戶之金融卡提款。再者，被告於本院審理時固提出內容為「茲身患重症未來不知怎樣手腳不便，所以存款由苗茂美代領。所有証件有苗茂美管。①呂明真、②苗茂美。
104年3月6日開始」之文書。惟被告於偵查時始終未提出該紙文書，且依證人陳禹劭及陳茂榮之證詞，可知呂明真於104年2月至4月間，意識清楚，手部肢體並無不方便，在他人攙扶下仍可行走，則呂明真實無委由僅認識不到數日之被告提領存款之必要。故自難單憑被告提出之上開文書，而推認呂明真於104年3月6日已同意由被告代領存款，被告得使用系爭帳戶之金融卡提款。
9.被告雖辯稱：係呂明真告知伊密碼，叫伊幫忙領錢，因為金融卡的錢，呂明真領不出來，伊本案領出來的錢全部交給呂明真云云。惟被告並無法提出其確有將本案提領之款項全數交付呂明真之相關證據，且被告於本院審理時供稱：伊領出的錢交給呂明真後，呂明真用於修車4次，其自己經手拿出錢的，還有出門買磁磚、做工程，其都是付現金給別人，伊有看到等語(見本院卷第149頁)。則依被告所言，呂明真既可外出買磁磚、做工程，自行經手金錢，給付現金與他人，呂明真亦應可外出提款。益徵呂明真實無由被告代勞使用系爭帳戶之金融卡提款之必要。被告此部分所辯，顯難採信。
10.被告固辯稱：呂明真有向伊借19萬元給付工人薪資、借5萬2000元贖回典當品，伊於本案提領之金錢亦用來清償呂明真向伊借用之款項。另外伊照顧呂明真之看護費用1天1600元，呂明真共積欠43天之看護費，完全未給付，呂明真自行書寫1張欠看護費1萬6000之文書給伊，伊沒有簽名，因為呂明真不只欠10天之看護費云云。然查：
(1)被告辯稱呂明真於104年2月28日向其借款19萬元，以給付工人薪資云云，並提出其上載有「今有呂明真欠苗茂美新新幣19萬元整。欠款人：呂明真。104.2月28」等內容之欠款條1紙以為佐證(見偵卷第70頁，本院卷第25頁)。然上開欠款條於證人陳禹劭、陳茂榮將呂明真帶回臺中，向呂明真確認後，呂明真表示其上呂明真之簽名並非其所簽署等情，業經證人陳禹劭於警詢、本院審理時及證人陳茂榮於本院審理時證述明確(見偵卷第19頁，本院卷第87頁、第91頁背面至第92頁)，則該欠款條之真實性已非無疑。又觀諸上開欠款條，其上並未記載呂明真確有收受該筆借款19萬元、應還款之時間等相關細節，被告復未能提出交付借款19萬元與呂明真之證據。且依被告所辯呂明真係於104年2月28日向其借款19萬元，惟被告於斯時僅照顧、認識呂明真不過3天，尚非熟稔，其於呂明真需要為數不少之19萬元花用時，竟未先聯絡呂明真之親友協助解決或確認呂明真之還款能力，即逕自出借19萬元與呂明真，顯有違常情。被告此部分所辯，洵不足取。
(2)被告雖提出其上記載「茲向苗茂美借伍萬貳仟元整。借款人呂明真。104年.4.1」等內容之借據(見偵卷第71頁，本院卷第28頁)，據此辯稱呂明真向其借款5萬2000元，以向當舖贖回鑽石戒指及手錶等物品；復提出其上載有「欠看護費苗茂美姐姐壹萬陸仟元(10天)3/21-3/30.欠款人：呂明真。104.
4.1」等內容之文書(見偵卷第72頁，本院卷第27頁)，以資證明呂明真自行書寫積欠看護費一事云云。經查，證人陳禹劭於警詢、本院審理時及證人陳茂榮於本院審理時固均證稱其等於本案發生後，經向呂明真確認，呂明真表示上開5萬2000元之借據、欠看護費之文書等其上呂明真之簽名係其書寫等情(見偵卷第19頁，本院卷第87、91、92頁)。惟此至多僅能證明上開借據之借款人、文書上之欠款人等呂明真之署名可能係呂明真親簽。然依證人陳禹劭及陳茂榮前揭之證述，可知呂明真係證人陳禹劭於104年4月8日刷系爭帳戶之存摺後，始知該帳戶內之存款遭被告提領，呂明真原先認知系爭帳戶內尚有60多萬元，則呂明真實無需於104年4月1日向被告借用5萬2000元，或積欠被告看護費。況被告係自104年3月22日起即擅自使用系爭帳戶之金融卡提款，顯係在上開借據、文書所載期日104年4月1日之前。而該張借據上復未記載應還款之時間，且上開各該借據、文書上均未載明被告得逕自從系爭帳戶領款清償等相關內容，實難僅憑被告執有上開借據、文書即遽以反論呂明真有授權或同意被告使用系爭帳戶之金融卡提款，以清償借款、看護費之事實。
11.被告復辯稱呂明真向其購買勳章、銀元，要給付其56萬元，其幫呂明真提領本案金錢後，呂明真從中拿56萬元給其云云。經查：
(1)經本院勘驗證人陳禹劭將呂明真自被告上開住處帶回後，呂明真及陳茂榮間之對話錄音光碟，其中其等提及有關被告所辯勳章與銀元部分之結果略為：
「呂明真：她現在要叫我賣她老芋仔的勳章，然後銀幣，然後如果賣出的話一半跟我對分。
陳茂榮：要賣給誰?呂明真：她說霹靂臺有在賣。
陳茂榮：嗯。
呂明真：1顆值2百，2百萬喔，你要聽好喔，送我1個。陳茂榮：那個勳章有什麼意義嗎?呂明真：那個就國家給她的先生的勳章。
陳茂榮：我知道啊。那1天禹劭拿的那個。
呂明真：對，那個可以抵1次死耶。
陳茂榮：真的還假的?呂明真：你去查一下，看這是真的假的?陳茂榮：真的還假的?呂明真：如果是死刑，你可以拿那個去抵1次。
陳茂榮：我知道、我知道，我的意思是那個是真的還假的?呂明真：她如果嫁老芋仔那可能是真的，因為後面都有刻一些浮字。
陳茂榮：問題是她幹嘛要送給妳?呂明真：她就送我1個，然後其他要賣，她現在意思這個如果賣掉，一輩子用不完了，她那邊有兩箱。
陳茂榮：她怎麼那麼多?」等節，有本院準備程序筆錄附卷足稽(見本院卷第127頁背面至第128頁)。可見呂明真並未向被告購買其所稱之勳章，而係被告欲贈與呂明真1個勳章，其餘勳章及銀元則為被告欲販賣與他人。
(2)證人張清友於105年11月2日本院審理時固先證稱：伊在被告家第2次看到呂明真時，呂明真在屋裡拿錢給被告，呂明真看到伊就叫伊出去。伊看到呂明真提1個包包，拿錢給被告，呂明真要買1個勳章做紀念，其拿5捆新臺幣，1捆10萬元，共50萬元，還有6萬元是沒有捆的，是零碎的。伊眼睛一看就知道1捆好幾10萬元，零碎的大概是6萬元，一看就知道，不用數，伊沒有數，伊看像銀行那樣1捆1捆的，1捆是10萬元，並看到被告拿1個青天白日滿地紅的勳章交給呂明真，呂明真再交給其子。呂明真交勳章給其子，也就是那個時間，但確切日期記不得了，呂明真係在其住的同榮路大樓將勳章交給其子等語(見本院卷第94頁背面至第96頁)。惟其後又證稱：「(被告問：勳章是呂明真她兒子拿給呂明真，是否是在台中醫院，是否看到?)看到。」、「(被告問：何時看到?是今天還是去年?)記不得，很久了。」、「(被告問：
是今年還是去年?)去年。」、「(被告問：呂明真買我的勳章，是今年買的還是去年買的?)去年。我腦筋糊塗了。」、「【審判長問：(提示本院卷第24頁)這張是你寫的嗎?是。
」、「(審判長問：裡面寫的內容是否實在?是否你自己看到?)實在，對。她事情辦好，我在門口。」、「(審判長問：
為何寫這張字條?)有點糊塗記不起來。」、「(受命法官問：怎麼知道呂明真兒子是哪1位?)第1次看到她，她是住在5樓還6樓，我看到她坐在輪椅上，我送帳單跟信過去時就看到呂明真。我猜的，猜那人是呂明真兒子。」等語(見本院卷第97頁)。足認證人張清友根本不認識呂明真之子陳禹劭，而係單憑自己之猜測，且其從未與呂明真交談，如何能確認呂明真有向被告購買勳章，更對於呂明真究竟於何時向被告購買勳章無法確定，並多次陳稱自己腦筋糊塗了。則證人張清友之證述，是否屬實，殊值存疑，要難以此遽為有利於被告之認定。
(3)被告於本院審理時雖提出其上記載「生活計畫：茲苗茂美搬家和呂明真共同生活，過一輩子，買勳章一枚銀元2個(共伍拾陸萬)病人呂明真，看護苗茂美。並且苗茂美、呂明真之間互不提告，不上訴。104年4.7」等內容之文書(見本院卷第29頁)。惟查，被告於偵查時從未提出上開文書，該文書之真實性已屬可疑。且上開文書所載之期日為104年4月7日，果如被告所辯，呂明真於104年4月7日以56萬元向其購買勳章1枚及銀元2個，則被告為何在該期日前，即事先自104年3月22日起持系爭帳戶之金融卡，分次提領該帳戶內之存款。況呂明真若願1次給付56萬元與被告以購買勳章及銀元，則被告自得陪同呂明真前往銀行臨櫃1次提領相當之存款，或請呂明真書寫委託書，敘明提領之原因、用途，授權由被告到銀行提領足額款項。然被告卻捨此不為，反而自104年3月22日起，持系爭帳戶之金融卡，利用自動櫃員機，提款如附表所示之金額，被告所為顯悖於常情。堪認被告所辯呂明真以56萬元向其購買勳章及銀元，並以其本案提領之現金支付云云，應係本案發生後，被告臨訟編纂之詞，要無可採。從而，實難以證人張清友之證述及被告上開所提出其上載明為「生活計畫」之文書，遽以推認呂明真同意或授權被告使用系爭帳戶之金融卡從自動櫃員機提款。
12.被告另提出內容為「今有呂明真給 苗美苗 壹佰萬元看護費，直到終生。104年4月6日呂明真」之文書(見偵卷第44頁)。
惟上開文書經證人陳禹劭、陳茂榮於案發後，向呂明真確認，呂明真表示其上呂明真之簽名並非其所簽署一情，亦據證人陳禹劭於警詢、本院審理時及證人陳茂榮於本院審理時證述綦詳(見偵卷第19頁，本院卷第87頁、第91頁背面至第92頁)，已難遽認該文書為真正。又被告於本院審理時供稱上開文書為呂明真自己亂寫、亂想的，呂明真說有錢的話，要給其100萬元等語(見本院卷第150頁)。顯無法以該文書作為被告有獲得呂明真之同意或授權使用系爭帳戶之金融卡提領現金。
13.至公訴人雖請求將偵卷第40至44頁，其上有呂明真署名之單據影本送請相關單位鑑定筆跡之真正(見本院卷第56頁)。惟該等文書均係證人陳禹劭拍攝之影本，而現行對筆跡進行鑑定之鑑定機關多要求以文書之原本為鑑定，以確保其正確性，此為本院職務上已知悉之事項。故本院認尚無就該等文書送請鑑定機關為筆跡鑑定之必要，附此敘明。
(三)綜上所述，被告所辯，均係犯後推委卸責之詞，實無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
(二)被告於如附表所示之時間，先後以不正方法由自動付款設備領取呂明真系爭帳戶內存款之行為，顯係本於單一犯意，在密切接近之時間、地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照)。
(三)爰審酌被告受僱擔任呂明真之看護，不思盡力照顧呂明真，並循正當途徑獲取財物，竟擅自持呂明真系爭帳戶之金融卡，由自動付款設備領取如附表所示之現金，欠缺尊重他人財產權之觀念，並破壞社會秩序，被告行為實不足取。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、所得財物之數額非微，於犯罪後，未能於呂明真仍在世時，與其達成和解，獲得其諒解；於呂明真死亡後，亦未與其家屬達成和解。兼衡酌被告自陳先前主要從事看護工作，現未再擔任看護、無業、配偶已死亡之生活狀況(見本院卷第152頁)、公訴人請求從重量刑之意見(見本院卷第152頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)沒收部分：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行。又「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2條第2項定有明文。故本案關於沒收之依據，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時即105年7月1日施行之刑法規定。
2.被告以不正方法由自動付款設備領取呂明真系爭帳戶之存款合計64萬2000元，雖未扣案，惟屬被告犯罪所得，且未返還呂明真或其繼承人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收(因所得為新臺幣現金，並無不宜執行之情形)時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之2第1項、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國106年7月5日
刑事第二庭審判長法官吳幸芬
法官許芳瑜法官林慧欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃珮華中華民國106年7月5日附表：
┌──┬──────┬──────────┬─────┐│編號│時間(民國)│地點│提領之金額│││││（新臺幣）│├──┼──────┼──────────┼─────┤│1│104年(起訴書│設在臺中市北屯區同榮│4萬元│││誤載為99年，│路161號7-11便利商店││││業經公訴人更│內之自動櫃員機││││正)3月22日│││├──┼──────┼──────────┼─────┤│2│104年(起訴書│設在臺中市北屯區同榮│10萬元│││誤載為99年，│路161號7-11便利商店││││業經公訴人更│內之自動櫃員機││││正)3月23日│││├──┼──────┼──────────┼─────┤│3│104年(起訴書│設在臺中市北屯區同榮│10萬元│││誤載為99年，│路161號7-11便利商店││││業經公訴人更│內之自動櫃員機││││正)3月24日│││├──┼──────┼──────────┼─────┤│4│104年(起訴書│設在臺中市北屯區同榮│10萬元│││誤載為99年，│路161號7-11便利商店││││業經公訴人更│內之自動櫃員機││││正)3月25日│││├──┼──────┼──────────┼─────┤│5│104年(起訴書│設在臺中市北屯區同榮│8萬元│││誤載為99年，│路161號7-11便利商店││││業經公訴人更│內之自動櫃員機││││正)3月26日│││├──┼──────┼──────────┼─────┤│6│104年(起訴書│設在彰化縣田中鎮中南│10萬元│││誤載為99年，│路2段562號7-11便利商││││業經公訴人更│店內之自動櫃員機││││正)3月27日│││├──┼──────┼──────────┼─────┤│7│104年(起訴書│設在彰化縣田中鎮中南│10萬元│││誤載為99年，│路2段562號7-11便利商││││業經公訴人更│店內之自動櫃員機││││正)3月28日│││├──┼──────┼──────────┼─────┤│8│104年(起訴書│設在彰化縣田中鎮中南│2萬2000元│││誤載為99年，│路2段562號7-11便利商││││業經公訴人更│店內之自動櫃員機││││正)4月6日│││└──┴──────┴──────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。