臺灣高等法院臺南分院109年度上字第310號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上字第310號民事判決

裁判日期：民國110年10月06日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上字第310號上訴人 陳敏龍 訴訟代理人 林瑞成 律師被上訴人 蔡海柱 訴訟代理人 莊志剛 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年7月31日臺灣臺南地方法院108年度訴字第1339號第一審判決提起上訴，本院於110年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為○○○○股份有限公司的○○○，兩造素未謀面，不可能成立消費借貸，然上訴人不知從何取得附表一所示被上訴人簽發之本票，並持向被上訴人催討債務。被上訴人係於民國103年初，透過介紹認識訴外人 張永成 ，並向張永成借貸，約定利息為月息3分，每月應繳息一次，後來越借越多，直到103年5月間借款金額達新臺幣（下同）300萬元，張永成要求被上訴人提供名下臺南市○○區○○段000○000地號土地之應有部分5分之2（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）擔保上開300萬元債務，並將利息轉成違約金，利率以每百元3元計算，要求被上訴人至 鄭朝崇 代書事務所交付印章、權狀正本及印鑑證明，在「空白」抵押權設定契約書上簽名後，被上訴人就離開，當時張永成及其同居人 鄭淑美 均有在場。不料，張永成卻擅自將上訴人（鄭淑美之子）登記為系爭土地之抵押權人。又被上訴人每月收入無法繳清利息，張永成即將利息滾入本金，再計算利息，致無力清償。至103年12月間被上訴人之子 蔡金源 得知此事，出面與張永成協商，蔡金源向臺南第三信用合作社辦理貸款，於104年1月23日提領300萬元交付張永成，代為清償被上訴人之所有債務。惟蔡金源代為清償時，因不知有系爭抵押權存在，致未塗銷抵押權。上訴人竟於108年4月間主張被上訴人曾於103年5月29日向其借款40萬元，而聲請拍賣抵押物。實則被上訴人從未向上訴人借貸，也不曾收過上訴人交付之任何金錢，上訴人持有附表一之本票及其存摺提領紀錄，不足以證明兩造有消費借貸之合意及交付借款之事實，上訴人、鄭淑美持有之本票為本金票或利息票，二人提出多個版本，鄭淑美、張永成並另向被上訴人提告，說法不一、前後矛盾，上訴人所辯自不足採。為此，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求上訴人塗銷系爭抵押權等語。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造於103年5月29日訂立金錢借貸契約及抵押權設定契約，若無消費借貸意思之合致，被上訴人何須簽發附件一所示編號1-5本票予上訴人？且被上訴人另於同年11月16日書立借據乙紙，其上記載於103年11月16日借現金200萬元，並於借據上註明本票號碼NO.000000（即附表一編號4本票），被上訴人承認該借據借款人欄為其所簽名，借據內容已表明雙方有消費借貸意思之合致，貸與人並已交付金錢予借用人之事實，足證兩造已成立消費借貸契約。至於上開借據雖有「向鄭淑美」之字樣，僅係表明借用之金錢來自於鄭淑美，貸與人仍為上訴人；抵押權設定契約書亦約定擔保兩造所立金錢借貸契約及所發生之本票、支票、借據之債務，可證明消費借貸契約係成立於兩造之間。又社會上常見貸與人交付金錢後，由借用人簽發、交付本票，作為借貸之證據，若被上訴人主張未收到金錢即簽發交付票據，此變態事實應由被上訴人負舉證責任。被上訴人另簽發附表一編號6-10本票予上訴人作為利息，被上訴人分別於不同日期簽發本票多張，亦足證雙方有消費借貸之意思合致，且上訴人已交付金錢，被上訴人空言否認，應無理由。另被上訴人稱其向張永成借款且已清償，惟查被上訴人向張永成與上訴人分別借貸，二者並非同一筆借款，被上訴人未證明二者為相同借款，其主張清償並無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：
不爭執事項：
㈠系爭土地於103年5月30日設定登記內容如原審判決附表所示之系爭抵押權（補字卷第29-33頁）。
㈡依103年5月29日抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權擔
保之債權種類及範圍為103年5月29日所立金錢借貸契約及將來所發生之本票、支票、借據之債務（原審卷第37-38頁）。
㈢被上訴人於103年11月16日之借據上簽名，借據上記載：「
茲本人...向鄭淑美（）借現金200萬元整」，並手寫記載「NO.000000」（本院卷第13頁）。
㈣被上訴人之子蔡金源於104年1月19日曾向臺南第三信用合
作社貸款700萬元（補字卷第33-36頁），並以其中300萬元清償被上訴人對張永成之借款本金300萬元。
㈤上訴人、鄭淑美、張永成持有之本票如附表所示（被上訴
人對於附表關於上訴人主張交付借款之方式或開票原因有爭執）。
㈥上訴人有於下列日期自其台新銀行○○分行帳戶（帳號：000
-00-000000-0-00）內領取各筆款項（本院卷第173-188頁）：
日期金額（新臺幣）卷證出處103年07月09日15萬元原審卷第53頁103年07月10日10萬元原審卷第53頁103年09月10日20萬元原審卷第55頁103年09月17日40萬元原審卷第55頁103年09月25日70萬元原審卷第57頁103年10月06日45萬元(分6次)原審卷第59頁103年10月14日25萬元原審卷第61頁103年11月03日24萬元原審卷第63頁103年11月10日39萬元(分11次)原審卷第63-65頁103年11月12日6萬元(分2次)原審卷第65頁106年03月02日13萬5600元本院卷第211頁106年03月06日4萬元本院卷第211頁106年03月07日3萬元本院卷第211頁
㈦張永成另起訴請求被上訴人給付票款（即附表三編號15之
本票），案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以108年度南簡字第75號判決原告之訴駁回確定（補字卷第37-39頁）。
㈧上訴人於○○○○股份有限公司擔任○○○，未與其母鄭淑美、張永成同住。
爭執事項：
㈠被上訴人是否有積欠上訴人債務未清償？㈡系爭土地所設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權是否
存在？㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權有無理由？
四、得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人所有之系爭土地上設有系爭抵押權，而上訴人已聲請裁定拍賣系爭土地獲准（臺南地院108年度司拍字第130號），並持以聲請強制執行（臺南地院109年度司執字第38491號，該卷下稱執行卷），經本院依職權調閱執行卷查核明確。被上訴人起訴主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，是系爭抵押權擔保債權之存否，其法律關係並不明確，兩造法律上之地位即有不安之狀態，此種不安之狀態得以確認判決除去，故被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。
㈡按抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人
債務，就其不動產所設定之擔保物權，此觀民法第860條規定不難明瞭。又抵押權為不動產物權，依同法第758條規定，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院74年度台上字第1853號裁判要旨供參）。是抵押債務人究為何人，及所擔保之債務為何，均應以設定登記之內容為準。按抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（同院72年度台上字第3475號裁判要旨參照）。又票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院88年度台簡上字第55號民事裁定）。本件被上訴人主張其並無向上訴人借款之事實，為上訴人所否認，上訴人並抗辯其所持附表一所示之本票，為被上訴人償還本金及利息之本票等語（本院卷第291頁以下書狀），依舉證責任分配原則，自應由上訴人先就兩造間就借貸意思表示相互一致，且有交付借款之事實，負舉證之責任。上訴人抗辯應由被上訴人就其與張永成及與上訴人間之借款為相同之借款為舉證等語，顯與上開舉證責任之分配原則不符，並不足取。
㈢上訴人抗辯被上訴人向其借款，二人間有借貸合意，並已交付借款予被上訴人，為被上訴人所否認，經查：
1.上訴人固抗辯被上訴人於103年5月29日後，共向其借款310萬元，並提出附表一之本票、交付現金明細及銀行存款交易明細查詢為據（上訴人整理本票明細附表，見本院卷第207、295-296頁；交付金額明細及查詢，見本院卷第173-188頁），然按票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，而簽發本票之原因多端，不一而足，況上訴人提出之本票，經調閱執行卷內之本票原本，其上均未記載受款人，而上訴人為○○○，與被上訴人素不相識，僅憑上訴人持有本票之事實，尚不足以證明兩造有消費借貸之合意。又上訴人提出之交付現金明細及銀行存款交易明細查詢，僅足認有從上訴人帳戶提領現金之行為，不足以證明上訴人有將現金交付予被上訴人，且依上訴人整理之交付金額明細和存款交易明細，其提領之現金與附表一所示本票金額、簽發日期均不相符，亦難認上開提領金額與上訴人抗辯之借款或本票有關，自不得作為有利於上訴人之認定。
2.上訴人另抗辯被上訴人於同年11月16日書立借據乙紙，其上記載於103年11月16日借現金200萬元，並於借據上註明本票號碼NO.000000（即附件一編號4本票），借據內容已表明雙方有消費借貸意思之合致。惟該借據記載「茲本人...向鄭淑美（）借現金200萬元整」，並手寫記載「NO.000000」（不爭執事項㈢，本院卷第13頁），該本票號碼即附表一編號4之本票（本票原本附於執行卷內），則借據之文意已表明係被上訴人向鄭淑美借款，並非向上訴人借款，上訴人抗辯「向鄭淑美借」係表明借用金錢來自於鄭淑美（本院卷第293頁書狀）云云，倘上訴人抗辯之資金來源屬實，顯與上訴人前述提出之交付金額明細和存款交易明細等資料不符，更與其於本院提出債權讓與證明，主張鄭淑美向其調借現金200萬元，而將借據、附表一編號4本票交付上訴人，鄭淑美已將借款債權轉讓上訴人，上訴人並已書狀繕本之送達為債權讓與通知等情不符（本院卷第197-199頁），其抗辯自不足取。況系爭抵押權設定契約書就抵押權擔保債權種類及範圍，已明確記載「擔保民國103年5月29日所設立金錢債權借貸契約及將來所發生之本票、支票、借據之債務」，系爭抵押權之擔保債權確定日期，則為「103年11月28日」（原審卷第114頁土地登記申請書），亦即系爭抵押權所擔保之債權，僅及於確定日期前之債權，縱認上開借據、附表一編號4之本票，上訴人係受讓自鄭淑美，上訴人對被上訴人債權讓與之通知係於系爭抵押權擔保確定日期後，亦非系爭抵押權所擔保之債權，自足認定。
3.另證人即代書鄭朝崇於原審到庭證述：「上訴人是我的親表弟。系爭土地的抵押權登記是我辦理的。當時是上訴人甲○○的母親鄭淑美本人、及被上訴人本人來我的事務所找我，我的事務所是我戶籍地的7樓，他們二人委託我辦理系爭抵押權設定登記，當天他們二人來就直接帶了身分證正本、被上訴人還帶了印鑑證明、印鑑章、所有權狀正本給我，身分證正本是我去影印影本的。他們二人到場之前有先電話與我聯絡。是鄭淑美用電話先跟我聯絡，鄭淑美跟我說有一個蔡先生要借錢，所以要先辦抵押權設定登記，鄭淑美在電話中委託我辦理代書事宜，並先詢問我他們二人要攜帶的證件及資料內容，我有告訴鄭淑美，所以他們二人親自到我事務所時，證件、資料都有帶齊全。系爭登記申請書是他們二人到我事務所時，當天書寫的，申請書及契約書都是我先幫他們把資料寫上去，寫完後，我就請被上訴人本人在「契約書」上簽名，至於申請書的二人簽名及契約書的上訴人簽名部分，則均非他們本人親簽，因為被上訴人及鄭淑美都有把印章交給我，所以是我代為用印及書寫姓名。被上訴人簽名之前，權利人的欄位已記載為上訴人甲○○，我確定。（法官問：鄭淑美當時有無說被上訴人要借款多少錢？）沒講到，鄭淑美只說，要設定的登記最高限額，鄭淑美說他們借款的額度最高是300萬元，而最高限額抵押權一般會抓二成，所以鄭淑美說設定登記的金額為360萬元，至於實際上被上訴人借款多少錢或上訴人實際借給被上訴人多少錢，『我不知道』。（法官問：就系爭抵押權的借款有無開立本票？有無約定利息、違約金？）有無開立本票我沒有經手，『我不知道』。利息、違約金的部分，我擬制的契約書是制式的，『並不是真實的情況』，至於兩造間私下如何約定利息及違約金，『我不知道』。（被上訴人訴代問：你既然是上訴人的表哥，你是否知道上訴人甲○○的職業？上訴人母親的職業？）上訴人甲○○是在○○公司工作，目前也是。鄭淑美是家管。有時候上訴人甲○○的財務都是鄭淑美在處理。（被上訴人訴代問：103年5月29日簽系爭抵押權設定契約書時，上訴人甲○○、證人張永成有無在場嗎？）上訴人甲○○不在場，是鄭淑美在場。至於證人張永成有無在場，我現在不記得了。（被上訴人訴代問：為何你記得鄭淑美在場，卻不記得證人張永成有無在場？）因為是鄭淑美打電話找我辦理的。而證人張永成不是權利義務人，所以我不會去在意他有沒有來。（被上訴人訴代問：既然上訴人甲○○不在場，為何抵押權設定契約是列他為權利人？）因為鄭淑美說是要借上訴人甲○○的錢，所以登記權利人要用上訴人甲○○的名義。（被上訴人訴代問：所以從頭到尾你只有接觸過鄭淑美？）對，而且這個案件只有接觸這一次，我是與鄭淑美接洽的。」等語在卷（原審卷第133至142頁），然證人鄭朝崇明確證稱：實際上被上訴人借款多少錢或上訴人實際借給被上訴人多少錢，伊不知道；有無開立本票，也不知情；利息及違約金的約定，伊不知道，系爭抵押權設定契約書時，上訴人甲○○不在場，從頭到尾都是上訴人的母親與伊聯絡的等情，上訴人均未出面，與被上訴人亦不相識，此與一般借款債權人簽訂抵押權設定契約書之情況迥異，且證人鄭朝崇亦不知實際借款多少，其所述亦難證明兩造間有無消費借貸合意及金錢交付之事實。
4.另鄭淑美之同居人張永成到庭證述：「我與被上訴人是朋友關係，也有借貸關係。上訴人是我同居人的兒子。沒有辦理收養。被上訴人曾於102年、103年間，向我借款300萬元。後來，被上訴人的兒子代替被上訴人清償了，但是被上訴人的哪一個兒子我不知道，因為被上訴人有二個兒子。104年1月間還的，是被上訴人的兒子去三信合作社借錢拿來還給我的，還錢的地點是臺南市○○區○○○路00號○○店○○超商，還錢時我有返還被上訴人簽發的本票給被上訴人的兒子，但沒有另外寫收據，因為我還本票了，就是銀貨兩訖了，被上訴人的兒子一個在○○上班，另一個我不知道。（問：被上訴人向你借款300萬元有無辦理抵押權設定？）沒有。（問：為何沒有辦理抵押權設定？）因為大家都是朋友，而且被上訴人有很多不動產，是○○○行的有錢人。（問：為何沒有設定抵押權，你會借款被上訴人300萬元？）因為被上訴人的哥哥很有錢，但他哥哥叫什麼名字，我不知道。（問：你怎麼知道被上訴人有很多土地？）被上訴人有帶我去看土地，而且被上訴人跟我說他兒子在哪裡有房子，被上訴人也有帶我去看一塊魚塭共有地。（被上訴人訴代問：提示本院卷第111至116頁抵押權設定契約書，你有無看過鄭淑美這份抵押權設定契約書？）有，這是我與鄭淑美及被上訴人三人一起去代書那邊寫的。上訴人並沒有去，是鄭淑美代替他。（被上訴人訴代問：請求提示本院卷第43頁、第75頁、第77頁、第79頁、第99頁共5張本票，前4張是上訴人提出的，最後1張是證人你去聲請支付命令的，這5張本票編號相近，為何會由你們二人分別持有？）因為鄭淑美與我是同居人關係，我跟鄭淑美戶籍在一起，也住在一起，但上訴人沒有住在一起，而本票我放在家裡，要用的時候就撕下來給對方簽名。（法官問：如果上訴人並沒有與你們同住，他為何還要特別去你家拿空白本票？）因為上訴人的錢都是鄭淑美在處理，被上訴人來借錢都是找鄭淑美，所以前面4張本票都是鄭淑美拿給被上訴人簽的。」等語在卷（原審卷第133至142頁），而被上訴人向張永成之借款300萬元，已由被上訴人之子蔡金源代為清償，兩造均不爭執（不爭執事項㈣），又證人張永成為上訴人之母親鄭淑美之同居人，與上訴人關係親近，另張永成於受清償300萬元後，另以附表三編號15之本票向被上訴人提起訴訟，經臺南地院108年度南簡字第75號判決駁回確定在案（不爭執事項㈦），鄭淑美另持附表二編號10-14之本票對被上訴人提起訴訟（臺南地院109年度訴字第1678號），經本院職權調閱該卷查核明確，可知證人張永成之立場，實與上訴人、鄭淑美一致，其所為證述自難憑採，亦不足以認定兩造間有消費借貸契約關係之存在。
5.綜合上開事證，上訴人未能證明其與被上訴人間有交付金錢或消費借貸意思之合致，難認兩造間有消費借貸關係存在。
㈣按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。依抵押權契約書記載，系爭抵押權所擔保之債權係103年5月29日所立金錢借貸契約及將來所發生之本票、支票、借據之債務，惟上訴人抗辯本票係金錢借貸之證據，兩造間無消費借貸關係存在，已如上述，上訴人復未能證明兩造有其他債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，被上訴人雖以系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，因抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人基於土地所有權人之地位，行使除去妨害請求權，請求上訴人應將系爭抵押權塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年10月6日
民事第一庭審判長法官高榮宏
法官黃瑪玲
法官蔡孟珊上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中華民國110年10月6日
書記官鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。