裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第278號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳俊宏選任辯護人李國盛律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1992號），本院判決如下：
主文陳俊宏販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案 之愷 他命（驗餘淨重共柒拾肆點貳玖零陸公克）併同無法析離之包裝袋貳拾壹只及扣案之分裝袋壹批，均沒收。又犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
事實
一、陳俊宏明知愷他命（Ketamine）屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，及粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，非經許可不得販賣或轉讓，詎猶為下列行為：
㈠意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101
年12月20日晚間某時，在其位於臺北市○○區○○○路○○○號4樓之19（下稱 林森北 路址）住處，以新臺幣（下同）1萬8,000元代價向真實姓名年籍不詳綽號「 小威 」之成年男子，販入第三級毒品愷他命100公克，擬以1包3公克1,00
0元之價格販賣他人牟利之用。㈡基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於101年12月27日下午2時許
，在林森北路址住處，將偽藥愷他命放置於桌上，供在場友人 施育泓 、 黃姿雅 、 林寶榕 、 石蕓禎 拿取施用，以此方式無償轉讓數量不詳（重量未達淨重20公克以上）之偽藥愷他命予施育泓、黃姿雅、林寶榕、石蕓禎。
二、嗣於101年12月27日下午3時15分許，為警於上開處所查訪時，陳俊宏於有偵查犯罪權之公務員發覺其上開販賣第三級毒品未遂犯行前，即自行取出其所有藏放於房間梳妝台旁電腦後方之第三級毒品愷他命18包，主動向員警自首販賣第三級毒品未遂犯罪，進而接受本件裁判，連同於上開處所之客廳茶几上查獲之愷他命3包，總共扣得陳俊宏所有販入後尚未售出之第三級毒品愷他命21包（毛重共79.8450公克、淨重共74.3350公克、驗餘淨重共74.2906公克、純質淨重共
51.2160公克，其餘販入之愷他命已經陳俊宏自行施用完畢）及供犯本件販賣第三級毒品愷他命所用之分裝袋1批。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告陳俊宏於警詢、偵查及本院訊問時關於販賣第三級毒品未遂之自白：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告就其前於警詢、偵訊及本院訊問時所為關於販賣第三級毒品愷他命未遂部分之自白之任意性有所爭執，辯稱：是查獲員警 彭翰文 跟伊說伊被查獲的愷他命這麼多，而且都已分裝，叫伊說是買來要賣，彭翰文說伊這樣講，伊的案件比較單純的可以處理掉，彭翰文當時還說已經跟法官、檢察官講好，如果伊照著這個方向回答，就可以簡單處理，讓伊回家，所以伊就照著彭翰文所言去說，伊以為只會構成持有毒品罪云云。辯護人則以：被告是在員警彭翰文之脅迫、利誘下，才會自白販賣毒品第三級毒品未遂等語置辯。
㈡經查，證人即查獲員警彭翰文於本院審理中結證：在伊跟被
告接觸到移送被告至檢察署過程中，並未要求被告在提及本案扣得之愷他命時應該要如何答辯，都是被告照自己的意思回答。在敦南派出所內對被告製作筆錄時，並未要求被告說扣案的愷他命是要賣的，也沒有對被告說如果不供出上游，就要告訴檢察官說被告不配合辦案，要檢察官聲請羈押，那並非是伊的職權。搜索當天伊也沒有向被告說，愷他命的數量這麼多，又分裝好成18包，要求被告說這是本來買來要賣但是賣不掉，所以留下自己使用等語明確（見本院卷二第22
2、223頁反面、224頁）㈢再者，被告於檢察官偵訊後，即經檢察官以被告涉犯毒品危
害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，向本院聲請羈押，且經法官當庭告知被告，檢察官認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係5年以上之重罪，有逃亡之虞，以及尚有毒品上游「小威」未能查獲到案，認為現在必需羈押被告，有本院訊問筆錄（見聲羈卷第5、6頁）及本院勘驗前開訊問之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第177、181頁），則至此被告當已知悉其自白內容所涉犯係販賣第三級毒品之嚴重罪嫌而遭檢察官聲請羈押，並無所謂照著員警所述，只會構成持有毒品罪，或配合供述則可以簡單處理或早點回家之情形，且於本院訊問時，法官更一再告知被告，其目前所涉犯之販賣第三級毒品罪嫌最輕本刑是有期徒刑5年，若是意圖販賣而持有第三級毒品，刑度則為有期徒刑3年以上等語，被告尚且於該訊問程序中向法官時表示，對於貪圖小利，涉犯本件重罪，表示很後悔等語，有本院訊問筆錄及勘驗該訊問之筆錄可佐（見聲羈卷第6頁，本院卷一第180、181頁），而若真有被告所辯稱上情，被告早當知悉並未如員警所述，理應改變其供述，然被告在上開情形下均仍然自白販賣第三級毒品，且至102年5月15日即本案101年12月27日查獲後約5個月後，被告仍以證人之身分於檢察官前結證：伊有在101年12月間向「小威」買過愷他命，因為伊剛好去年12月缺錢，朋友知道後，跟伊說「小威」有在賣愷他命，介紹伊可以跟他拿貨，拿了以後伊就可以去賣，所以大概是在12月20幾日，伊朋友「 小白 」就帶「小威」過來伊林森北路址住處，「小白」說這裡有100公克愷他命，叫伊可以去賣看看，「小威」及「小白」就拿出1 包愷 他命給伊，說這1包算1萬8,000元，讓伊先去賣，賣完以後再給他錢，他們
2個就走了，「小威」及「小白」是一起來，來的目的就是把100公克愷他命給伊去賣，後來還沒有賣，101年12月27日就被大安分局查獲，目前案件已經被起訴，那個案件伊有供出上手「小威」等語（見102偵10742號卷第111頁），則當時距本案查獲已約5個月許，且被告都已知悉已被起訴販賣第三級毒品未遂罪嫌，確依然自自販賣第三級毒品未遂之事實，被告所辯稱：遭到員警利誘或脅迫，或以為只構成持有第三級毒品罪嫌才自白云云，難認可採。
㈣綜上所述，堪認被告於警詢、偵查及本院訊問時關於販賣第
三級毒品未遂之陳述係出於任意性至明，且與事實相符（詳下述），依首開規定，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告及其辯護人均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、轉讓愷他命部分：此部分犯罪事實業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第87頁、本院卷一第23頁反面，本院卷二第13頁），核與證人施育泓、黃姿雅、林寶榕、石蕓禎於警詢中之證述相符（見偵卷第12至23頁），復有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片附卷足參（見偵卷第29至31頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，此部分事證明確，被告轉讓愷他命之犯行堪以認定。
二、販賣第三級毒品未遂部分：㈠訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：
在林森北路址之客廳茶几上所查獲之3包愷他命是伊跟 林宗佑 購買要自己施用，而在林森北路址之房間內所查獲之愷他命18包，並非伊所有是林宗佑所有，在員警來時，林宗佑不在家，而伊是林森北路址的承租人，且伊希望在場的其餘友人都沒事，才說房間內扣案之18包愷他命也是伊的，後來查獲員警彭翰文跟伊說伊被查獲的愷他命這麼多且都已分裝，叫伊說是買來要賣，伊的案件就可以比較單純處理掉，還說已經跟法官、檢察官講好，如果伊照著買來要賣的方向回答，就可以簡單處理，讓伊回家，所以伊之前才會照著彭翰文所言去說，承認扣案之21包愷他命都是伊的，且是買來要賣，伊以為只會構成持有毒品罪云云。
㈡經查：
⒈本案於被告所承租之林森北路址之客廳內查獲3包愷他命，
房間內則查獲18包愷他命，共查獲21包愷他命（毛重共79.8
450公克、淨重共74.3350公克、驗餘淨重共74.2906公克、純質淨重共51.2160公克），且在房間內查獲之18包愷他命係員警詢問在場之人是否尚持有其餘毒品時，由被告自行自林森北路址之房間內之梳妝檯旁電腦後面之紙袋取出，交付員警彭翰文乙情，經證人彭翰文於本院審理中結證屬實（見本院卷一第221頁反面、227頁反面），復有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片、扣案物照片（見偵卷第29至39頁）及交通部民用航空局航空醫務中心102年1月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第105頁）在卷可稽，並為被告所坦承，此部分事實堪以認定，則在林森北路址房間內之18包愷他命，衡情於員警根本未發現有此違禁物品存在情形下，若非被告所有而係他人所有之物，難認被告竟會主動自行取出交付員警。
⒉再被告前於警詢、偵訊及本院訊問時均坦認扣案之愷他命21
包為其所有，且購入係為要出售他人牟利之用乙節，經被告於警詢中坦認：警方查獲愷他命21包，有3包是伊放在客廳茶几上，剩餘之愷他命18包則是在伊房間內查獲，都是伊所有，該批毒品伊本來是打算以每3公克1小包1,000元販賣，但是一直找不到人跟伊買，所以就留著自己用。該批毒品是綽號「小威」之男子賣給伊的，「小威」是直接到林森北路址交貨給伊，伊以1萬8,000元購買愷他命100公克，另外現場查扣之分裝袋本來是想要賣愷他命才買的等語（見偵卷第10頁），亦有本院勘驗該警詢之筆錄可佐（見本院卷第一第148頁反面），於偵訊中再供認：現場查獲大量小包裝的愷他命是本來打算要賣，但因為賣不掉，所以留著自己施用，伊是於1星期前約12月20日晚上藥頭「小威」到伊林森北路址住處找伊，賣伊100公克1萬8,000元，跟「小威」購買的目的是打算要賣，過2、3天之後找不到客人，就想要自己施用，伊賣的價格是3克1,000元，進價是1克180元等語（見偵卷第86至87頁）,亦有本院勘驗該偵訊之筆錄可按（見本院卷一第151至152頁），於本院訊問時再自白：扣案之愷他命21包及分裝袋1批都是伊所有，愷他命21包是伊於上禮拜20號左右，有一位綽號「小威」快30歲之男性友人到伊住處，問伊要不要買愷他命，伊用1萬8,000元跟他買了100公克的愷他命，總共1包大包的，扣案之21包是伊從大包分裝的，伊總共分了28、29包，查獲前自己已經施用了7、8包，伊向「小威」購買上開愷他命的目的是本來要拿去販賣賺錢，後來因為賣不掉，所以留下來自己施用，因為那時候伊缺錢，有很多支出急需用錢，本來打算以1包約3公克1,000元賣出，分裝袋是用來分裝伊所購買的那1大包愷他命等語（見聲羈卷第5至6頁），亦有本院勘驗該訊問之筆錄足參（見本院卷一第178至179頁），且至102年5月15日即本案101年12月27日查獲後近5個月後，被告仍以證人之身分於另案檢察官偵訊時結證：伊有在101年12月間向「小威」買過愷他命，因為伊剛好去年12月缺錢，朋友知道後，跟伊說「小威」有在賣愷他命，介紹伊可以跟他拿貨，拿了以後伊就可以去賣，所以大概是在12月20幾日，伊朋友小白就帶「小威」過來伊林森北路址住處，「小白」說這裡有100克愷他命，叫伊可以去賣看看，他們就拿出1包愷他命給伊，說這1包算1萬8,000元讓伊先去賣，賣完以後再給他錢，他們2個就走了，他們2人是一起來，來的目的就是把100公克的愷他命給伊去賣，後來還沒有賣，10
1年12月27日就被大安分局查獲，目前案件已經被起訴，該案件伊有供出上手「小威」等語（見102偵10742號卷第11
1頁），核被告自查獲至本案起訴後之另案上開檢察官偵訊時，均始終供述一致，已難認無任意性（此部分詳如上述證據能力部分），且就扣案之愷他命21包，亦於偵訊及本院訊問時，清楚交代販賣毒品之細節，包括購入之時間、地點、數量、進價及擬售出價格等，另扣案愷他命21包，其中編號
2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、
16、17、18、19、20共18包之淨重依序分別為3.1、3.1、
3.1、3.0、3.1、3.1、3.1、3.2、3.2、3.1、3.1、2.9、3.1、3.2、3.1、3.2、3.0公克，其中編號21之愷他命淨重則為16.3公克之情形，有扣案毒品照片足按（見偵卷第32至38頁），核與被告所供述：伊打算以1包3公克1,000元賣出愷他命，原來購入時是1包大包愷他命，是伊再從大包再去分裝小包等語不謀而合，足證被告販賣第三級毒品未遂之自白係真實，而非隨意杜撰，此外本案復查扣有分裝袋1批，而被告前均坦承為其所有，已如上述，亦可佐證被告販賣愷他命之犯行。
⒊被告雖辯稱房間內查獲之愷他命18包為證人林宗佑所有云云
，而證人林宗佑雖曾於另案102年5月15日偵查中陳稱：「（問：你是否有在101年12月初，把愷他命放在林森北路住處梳妝台抽屜內，讓人自己去買，後來有陳俊宏買了1小包
3克的愷他命，放了1,000元進去？）是的，愷他命我大概放了5到10包在裡面，然後放了1個薪水袋在裡面，方便他們登記放錢」云云（見102偵11586號第148頁反面），然經證人林宗佑於本院審理中結證：被告所交給警察房間內之18包愷他命不是伊的，後來伊跟律師討論，覺得被告說跟伊買毒品的時間點很怪，被告本身就有在賣毒品，伊雖然有賣愷他命給被告過，但是是在被告101年12月27日被抓以後，伊才把愷他命放在林森北路址讓要買的人去拿，再把錢放在旁邊之方式來販賣毒品，之前都是被告放的；因為101年12月27日被查獲之後，被告就沒有繼續賣愷他命，伊自己有施用愷他命，就把伊的愷他命放林森北路址房間抽屜裡面，其它人就說他們也想用，說先從伊那邊拿，再還伊同樣的數量，但後來變成沒有還伊同樣數量，直接把錢放在裡面等語（見本院卷一第278、279頁），核與證人黃姿雅於本院審理中結證：伊是在101年12月27日被搜索之後，才有向林宗佑購買愷他命等語（見本院卷一第282頁）相符，且證人林宗佑販賣愷他命之方式，係將愷他命放置於林森北路址房間之抽屜內，並在旁放置薪資袋，供購買愷他命之人拿取愷他命後，放入金錢並在薪資袋寫上名字乙節，經證人 蔡淳崴 於10
2年5月5日偵訊時結稱：大家都知道林宗佑會把愷他命分成小包放在抽屜內鐵盒子裡，只要過去把錢放到薪資袋，在袋子上寫上自己是誰，還有拿了多少包，要放多少錢，且劃上一橫，就可以把愷他命拿走等語（見102偵11586號151頁）、證人施育泓於102年5月5日偵訊時結證：林宗佑的愷他命賣法是固定放4到5包小包的愷他命在抽屜裡，旁邊放1個薪資袋，上面寫著那些人欠，那些人應該要丟錢，如果要拿的人就要自己在薪資袋上寫名字，然後把錢放到薪資袋內，林宗佑自己會去結算等語（見102偵11586號157頁）、證人黃姿雅於102年5月15日警詢及偵訊時證述：林宗佑都會固定把愷他命分裝成每1小包3公克，然後再將分裝好的愷他命放在房間抽屜裡，抽屜裡會放1個薪資袋，薪資袋上寫上日期及每包價錢，每購買1包，就讓伊等自己寫上自己的名字和日期，並以「正」字在薪資袋做記號計算，如果放現金就寫「現」字等語（見102偵11586號第56頁反面、157之1頁反面）明確，然扣案房間內查獲之愷他命18包，係被告從房間梳妝台旁電腦後面之紙袋中取出，經被告於警詢及本院準備程序時陳述（見偵卷第10頁，本院卷一第14
7、154頁）及證人彭翰文於本院審理中證述在卷（見本院卷一第222、223頁），且在放置愷他命處，並無同時查獲有薪資袋乙情，有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片及扣案物照片（見偵卷第29至39頁）足案，則本案查獲情形顯與上述證人林宗佑販賣毒品之方式不相同，稽上各情，堪認本案在房間內查獲之愷他命18包並非證人林宗佑所有放置於該處販賣，被告上開所辯洵非可採。被告另稱本案查獲時在場之其餘4人即施育泓、黃姿雅、林寶榕、石蕓禎皆知悉房間內所查獲之18包愷他命為證人林宗佑所有云云，惟證人施育泓、林寶榕及石蕓禎均到庭證述：不清楚林森北路址房間內18包愷他命為何人所有等語（見本院卷一第276、284頁反面、286頁）明確，另證人黃姿雅雖於本院審理中證稱：房間18包愷他命不是陳俊宏的，是林宗佑的云云（見本院卷一第281頁反面），然經質以證人黃姿雅如何得知房間查獲之18包愷他命為證人林宗佑所有，證人黃姿雅答稱：在101年12月27日警察進來林森北路址時，伊不知道房間裡面有愷他命，後來案發以後，伊問被告說被查獲的愷他命到底是誰的，被告說是林宗佑的等語（見本院卷一第283頁），則證人黃姿雅之證述係聽聞被告自己所言，當亦無從據以認定愷他命18包為證人林宗佑所有。
⒋被告另辯稱：案發時伊是睡在林森北路址之客廳和室，查獲
愷他命18包之房間則為證人林寶榕及林宗佑所睡云云。經查，案發時證人林寶榕係睡在林森北路址之房間，被告則是睡在客廳和室一情，雖經證人林寶榕於本院審理中證述在卷（見本院卷一第286頁），然關於案發時證人林宗佑究竟有無住宿該房間內，經證人林宗佑於本院審理中證述：伊曾經跟被告一起住在林森北路址，但從101年7月離開臺灣去美國後，就沒有住在該處等語（見本院卷一第277頁反面至278頁），證人林寶榕及施育泓亦均證述：林宗佑當時並無住宿林森北路址，證人黃姿雅則證述：林宗佑很少會去，已經忘記林宗佑是否有住在該處等語（見本院卷一第280頁），證人蔡淳崴則證稱：「（問：101年12月底時，被告與林宗佑都還是住在林森北路？）很像是。」等語（見本院卷一第22
9頁），稽以上開證人之證述，則尚無法認定證人林宗佑案發時有住在林森北路址。再者，雖然被告是睡在林森北路址之客廳和室，然林森北路址之房間進出及使用之情形，經證人施育泓於本院審理中證稱：裡面的房間住在那邊的人都可以自由進出，伊也可以自由進出等語（見本院卷一第276頁）、證人林寶榕於本院審理中：伊所睡的裡面房間，被告也可以進入該房間等語（見本院卷一第287頁）、證人蔡淳崴於本院審理中結稱：在林森北路址在那邊進進出出的人很多，蠻常有其他人在林森北路址之房間內，除了很多人進進出出以外，也還會有其它人睡在那個房間等語（見本院卷一第
230、231頁）、證人林宗佑於本院審理中證述：林寶榕有住林森北路址，名義上是睡在房間，但是會睡在該房間的人太多。伊還住在林森北路址時，名義上伊的房間就是該處裡面的房間，但該處大家都可以睡，因為進出的人很多，有時候回去的時候，床上有別人在睡。在伊101年7月去美國前，只有被告、伊還有另外2個人一起住在林森北路址，不知道為何伊101年9月11日從美國回來後，那邊變成10幾個人住，因為出入太複雜，伊才搬到朋友家住，沒有繼續住在林森北路址等語（見本院卷一第277、278、279頁反面），且該房間之房間實僅為木板式拉門，有林森北路址之平面圖及照片可佐（見本院卷一第163、165頁），並經證人彭翰文證述在卷（見本院卷一第222頁反面），足見林森北路址之房間實際上多人可以自由進出使用，包括被告，並非專屬證人林寶榕獨自使用，而其餘人等均無法進出，此外依證人蔡淳崴證述：伊要進裡面的房間時，要跟被告或林宗佑說，因為要進人家的房間都要講一下，要跟被告說是因為這是他們家等語（見本院卷一第231頁反面），更見被告承租林森北路址，對於林森北路址之管領力包括該房間，則被告雖然是睡在林森北路址之客廳和室，然尚無法以此情推認在房間內查獲之愷他命18包即非被告所有。
⒌綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢至於被告及其辯護人雖聲請勘驗另案102年5月5日警察搜
索林森北路址之錄影光碟，待證事實為證人林宗佑確係以林森北路址之房間作為其日常生活起居之用，而非偶而到訪。然查，102年5月5日當時證人林宗佑是否住在林森北路址之房間內，與101年12月27日在林森北路址房間內查獲之愷他命18包為何人所有，以及101年12月27日證人林宗佑是否住在房間內，並無直接關聯，且證人林宗佑101年12月27日是否住在林森北路址房間內，亦無法以之推認房間內之愷他命即為證人林宗佑所有，已如上述，故難認上開聲請有調查之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠轉讓愷他命之論罪（即事實欄一㈡）：
⒈行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他
命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食物藥品管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查本案被告所轉讓之愷他命均非注射針劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
⒉按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。又本案並無證據足證被告轉讓愷他命之數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合以重法優於輕法之適用法則，被告上開所為轉讓愷他命之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
⒊核被告就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之明知
為偽藥而轉讓罪。又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形。公訴意旨認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，理由詳如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院業於審理時告知變更後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪名（見本院卷二第12頁反面），並使被告及其辯護人為答辯、辯護，爰依法變更起訴法條。
㈡販入愷他命之論罪（即事實欄一㈠）：
⒈按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1)意圖營利而販入，
(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至其中(3
)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、
102年度台上字第1217號判決參照）。⒉故核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第3項、第6項販賣第三級毒品未遂罪。被告持有及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為（被告持有第三級毒品愷他命已達純質淨重20公克以上），均應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告已著手販賣第三級毒品之犯罪行為（即販入愷他命）之
實行，惟未賣出即遭警查獲而不遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能否定其自首之效力。自首者但須接受裁判，至於如何裁判，則本與自首無關（最高法院98年度台上字第1534號、88年度台上字第877號判決意旨參照），是被告縱然於本院中否認販賣第三級毒品未遂犯行，然依上開最高法院判決意旨，本案事實欄一㈠仍與自首要件相符，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈤另被告所犯轉讓愷他命犯行，依藥事法第83條第1項與毒品
危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述，被告固於偵查及本院審理中均自白犯罪，惟因藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中均自白減輕其刑之特別規定，依法律適用完整性、避免割裂適用法律之法理，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院102年度台上字第3104號判決意旨參照），附此敘明。
㈥爰審酌被告正值青年，身體健全，卻不思戮力上進，循正當
途徑獲致財物，明知毒品足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為謀小利而販賣愷他命，並漠視國家對於偽藥之禁止規定，轉讓偽藥給他人施用，不僅助長偽藥氾濫於社會，更戕害國民身心健康，其行為誠屬不該，另斟酌被告就轉讓偽藥部分承認犯行，但就販賣第三級毒品部分，犯後未見其悔改之意，以及販入毒品之數量及尚未賣出即遭查獲等情，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法，其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦被告於本件犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公
布施行，並於同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，而修正後刑法第50條規定予受刑人是否選擇請求定應執行刑之權利，係有利於行為人之修正，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書之規定，就本案被告所犯上開2罪，爰不合併定其應執行刑。
㈧沒收：
⒈扣案之第三級毒品愷他命21包（驗餘淨重共74.2906公克）
，為被告向「小威」販入供販賣牟利之用，經本院認定如前，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
另包裝上開愷他命之塑膠袋21只，因該等毒品均屬細微粉末沾黏包裝之塑膠袋上而難以析離，應併予依同規定沒收。另被告向「小威」雖販入100公克之愷他命以供販賣牟利，惟除扣案21包以外之其餘愷他命，已經被告自行施用完畢，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
⒉扣案之分裝袋1批為被告所有供販賣愷他命所用，亦經本院
認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒊至於扣案之摻有愷他命之香菸2支，係為被告供己施用，經
被告於本院訊問時陳述在卷（見聲羈卷第6頁）；另扣案之吸食愷他命用吸管2支及愷他命吸食器具2組，均與本案被告販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行無關，爰不予本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第25條第2項、第62條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官陳秋君法官黃愛真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國103年3月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。