裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第157號民事裁定
裁判日期：民國98年07月10日
裁判案由：撤銷假處分裁定
臺灣高等法院高雄分院民事裁定98年度抗字第157號抗告人乙○○相對人甲○○上列抗告人因與相對人間撤銷假處分裁定事件，對於民國98年5月11日臺灣高雄地方法院98年度裁全聲字第144號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由抗告意旨略以：其經原法院准許就相對人所有之坐落高雄市○
○區○○段四小段690、710地號土地上建物建號3368，即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號（下稱系爭建物）第一層至第五層所有權全部為假處分，嗣抗告人所欲保全之請求權雖遭本案敗訴判決確定，惟其為系爭建物之基地之共有人（以訴外人 劉瑩筠 名義登記），依法對系爭建物有優先承買權，其得以侵害優先承買權為由，另對相對人主張權利，故本件假處分之原因尚未消滅，並有保全之必要，相對人不得聲請撤本件假處分，僅得依民事訴訟法第529條之規定聲請命抗告人起訴。詎原法院准予相對人之聲請，撤銷原法院民國96年9月4日96年度審全字第18號假處分裁定（下稱系爭假處分裁定），與法有違。爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假
扣押之情事變更者，債務人得聲請請求撤銷假扣押裁定；又關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第530條第1項、第533條本文分別定有明文。次按債權人受本案敗訴判決確定者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，固為民事訴訟法第53
0條第1項所明定，惟所謂受本案敗訴判決確定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言。苟該請求未經實體確定判決確認為不存在或不得行使，即無容債務人據此為由，聲請撤銷假扣押裁定之餘地（最高法院95年度台抗字第389號裁定參照）。易言之，若債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，業經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者，債務人據此聲請撤銷假扣押裁定即屬正當，此於假處分亦有適用。又按債權人於本案起訴時既得於同一訴訟程序主張數項私法上請求權，而為訴之客觀合併，則於假扣押程序自亦得為數項私法上請求權，併為保全強制執行之聲請，則數項私法上請求權之先位聲明受本案敗訴判決確定，而備位聲明經廢棄發回更審，該部分既未經判決駁回確定，則債務人據此聲請撤銷假扣押裁定非有理由，固有最高法院96年台抗字第271號裁定意旨可資參照。惟債權人雖有數項私法上請求權，僅於本案起訴時主張部分，剩餘部分既未經本案起訴，即無從據此併為保全強制執行之聲請。從而，本案起訴主張之私法上請求權既經敗訴判決確定，即無從依據他項未起訴之私法上請求權謂本案假扣押裁定尚有保全之必要，此於假處分亦同。
經查：本件抗告人於96年8月29日向原法院聲請系爭假處分裁
定時，併附其於同年月23日之本案起訴狀，主張先位聲明為請求撤銷95年9月29日相對人與被告 邱鑾 間就高雄市○○區○○段4小段710地號面積80平方公尺土地應有部分2分之1（下稱系爭土地）暨系爭建物之買賣，及96年4月3日就系爭建物、96年6月20日就系爭土地所為之所有權移轉登記均予塗銷，並被告邱鑾應將系爭土地所有權移轉登記與抗告人；備位聲明則為被告邱鑾應給付抗告人新臺幣500萬元之本息。而就先位聲明主張之私法上權利乃為民法第244條第2項之撤銷權及民法第767條所有權妨害除去請求權；另備位聲明則主張民法第
184條第1項侵權行為損害賠償請求權。嗣經原法院裁定准予假處分，並已執行查封系爭建物。惟抗告人上開本案請求經原法院以96年度訴字第2014號、本院以97年度上字第83號判決敗訴，復經最高法院以97年台上字第2661號裁定駁回上訴確定，相對人遂於98年4月16日向原法院聲請撤銷系爭假處分裁定，經原法院98年5月11日以原裁定准許等節，有抗告人之民事起訴狀、民事聲請假處分狀、民事聲請強制執行狀、原法院民事執行處96年10月2日雄院隆96執全字溫字第5886號囑託查封登記書、高雄市政府地政處新興區地政事務所96年10月2日高市地新一字第0960008119號函、原法院民事執行處96年11月9日96年度執全字第5886號查封筆錄、相對人民事假處分裁定撤銷聲請狀、系爭假處分裁定、本案請求之歷審裁判及原裁定附卷可稽（見原法院96年度執全字第5886號卷第6頁至第11頁、第
2頁至第5頁、第18頁至第22頁、第28頁至第30頁、第32頁、原法院98年度裁全聲字第144號卷第2頁至第14頁）。據此，足認抗告人於聲請系爭假處分時所主張之本案請求，業經實體判決認定其不存在或不得行使，亦即就抗告人之先位聲明與備位聲明均已為實體判斷而均認無理由，抗告人既受本案敗訴判決確定，則揆諸上開說明，原裁定准予相對人聲請撤銷假處分裁定，經核於法並無違誤。
至抗告人主張相對人侵害其優先承買權，故本件假處分仍有存
在之必要等語。惟抗告意旨所主張之法律關係顯與系爭假處分之請求及其原因事實不同，亦非本案訴訟之訴訟標的及原因事實，此觀抗告人提出之上開民事聲請假處分狀及民事起訴狀而自明。抗告人另主張之法律關係既未於聲請本件假處分時併為請求，亦未於本案訴訟起訴主張，則依前揭說明，其另主張之法律關係，核與本件假處分所欲保全之本案訴訟有異，乃屬二事，應屬於得否另行聲請保全執行之問題，無礙相對人得聲請撤銷系爭假處分裁定。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第
1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國98年7月10日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴
法官黃科瑜法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中華民國98年7月10日
書記官唐奇燕附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。