裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(一)字第58號刑事判決
裁判日期：民國98年07月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第58號上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4345號中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署94年度偵字第7391號），提起上訴，判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續製造偽藥，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起六個月內向國庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表編號3所示藥粉參拾壹包均沒收。
事實
一、乙○○並無藥師、藥商之資格，明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，並應領有工廠登記證，詎其未經前開程序，竟基於製造偽藥及販賣偽藥之概括犯意，於㈠民國93年9月1日（即下述甲○○申請高雄市政府衛生局檢驗如附表編號1所示藥粉之日期）前某日，在不詳地點，將caffei
ne、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、indomethacin等西藥成分，加入自不詳處所購得之中藥「天麻粉末」，將之研磨調製成藥粉後，分裝於未為任何標示之藥袋中，再以每10包藥粉新臺幣（下同）1000元之代價，連續販賣前開藥粉與丙○○多次。㈡於93年10月6日（即高雄縣政府衛生局至乙○○住處扣獲如附表編號3所示藥粉之日期）前某日，乙○○承前開製造偽藥之概括犯意，在不詳地點，將acetaminophen、caffeine、indomethacin等西藥成分，同樣加入上開中藥「天麻粉末」而研磨調製成藥粉後，將之分裝於前開未為任何標示之藥袋中。之後，自丙○○處取得上開藥粉之甲○○，發覺服用該藥粉後雖有藥效，但若未時常服用，身體即有酸麻感產生，遂於93年9月1日將自丙○○處取得之附表編號1所示藥粉，申請送高雄市政府衛生局檢驗，經檢驗結果，發現含有caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、indomethacin等西藥成分，嗣經該局人員循線至丙○○處訪查，經丙○○提出附表編號2所示之藥粉送驗，亦驗出caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、indomethacin等西藥成分，丙○○並供陳係向乙○○購得該等藥粉，再經高雄縣政府衛生局人員於93年10月6日，至乙○○上開住處稽查，扣得其所調製如附表編號3所示之偽藥（裝於外包裝印有「天麻」2字之罐子內），因而查悉上情。
二、案經高雄市政府函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承無藥師、藥商之資格，未經主管機關許可而連續擅自製造及販賣偽藥與丙○○等情不諱，惟辯稱：我有『痛風』症狀，經友人介紹到高雄市○○區○○路信惠蔘藥行購買天麻散，然後我將西藥『普拿騰』加入天麻散中服用，效果很好，嗣因 陳志郎 向我提及其母親丙○○也有腳部酸痛之病狀，我乃將自行調製之上開藥物賣給丙○○云云。
二、經查：㈠前揭事實，業據證人丙○○於原審法院審理中證述：「我交
與高雄市政府衛生局檢驗之藥粉，係以每10包1000元的代價向被告購得，是要買來治療膝蓋酸痛的，而我向被告購買的頻率，要看我身體的狀況，平均約1天1次，又被告將該等藥粉賣給我時，係以夾鏈袋包裝好，直接拿給我」等語（見原審卷第46-49頁），並經原審法院勘驗被告與證人丙○○之子陳志郎對話錄音帶（由陳志郎於偵查中提出）結果，被告於電話中曾向陳志郎表示：「我賣給丙○○服用之藥物，是我自己挑選成分調製而成，本來是要拿去製藥廠製造販售，但與製藥廠研究後，因其中含有某種成分會導致無法通過許可，方而作罷」等語（見原審卷第28-29頁）。復有甲○○填具之申請書、切結書在卷可稽（其內記載：送驗之15包藥粉，係向家住高雄市○○區○○路○○號，名叫「阿乘」之婦女所取得，見偵查卷第3、4頁）。而甲○○、丙○○所持如附表編號1、2所示藥粉，及被告遭查扣如附表編號3所示藥粉，經高雄市政府衛生局鑑驗結果，如附表編號1、
2所示藥粉，均含有caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、indomethacin等西藥成分，如附表編號3所示藥粉，則含有acetaminophen、caffeine、indomethacin等西藥成分，有該局93年9月17日第117號、93年9月23日第11
9號、93年10月21日第123號檢驗成績書附卷可佐（見偵查卷第6、8、10頁），再衡以上開藥粉中所含之西藥成分不盡相同，顯見被告非同次調製前開藥粉（若同次調製者，其所含西藥成分應相同），則被告前揭未經許可連續製造上開藥粉，並將附表編號1、2所示藥粉連續販賣與丙○○之事實，堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，證人即與被告一同爬山之友人丁○○於
原審法院審理中亦證述：「我於92年、93年間，曾與被告一起去信惠蔘藥行購買『天麻散』，次數約3、4次，而我是聽其他一起爬山的朋友說『天麻散』可以治療腳痛，才會找被告一起去信惠蔘藥行購買『天麻散』，我去買的時候，『天麻散』是裝在與被告遭查獲相同之罐子內，且已經磨成粉末」云云（見原審卷第50-55頁）。然證人即信惠蔘藥行負責人戊○○於原審法院審理中證述：「信惠蔘藥行並沒有販賣『天麻散』，只有將中藥材『天麻』切片販售，除非客人有要求，否則不會將『天麻』磨成粉販售，又所謂『天麻散』是經過加工的產品，而我店內都是販售中藥材」等語（見原審卷第55-60頁）。是證人丁○○上開證述，與證人戊○○所言不相符合，而證人即高雄市政府衛生局人員己○○於原審法院審理中證述：「我依本案偵查檢察官之指示，至信惠蔘藥行查證其有無販賣『天麻散』，我前往查證當時，戊○○不在店內，只有他太太在該處，他太太有同意我搜查該店內之營業範圍，經我搜查之結果，在該處並未發現『天麻散』，僅有發現『天麻片』」等語（見原審卷第60-63頁），核與證人戊○○前開證稱情節相符，足徵證人丁○○上開證詞及被告辯稱：如附表所示含有西藥成分之藥粉，係自信惠蔘藥行所購入之「天麻散」云云，無可採信。
㈢被告及證人丁○○於原審復陳稱：我們會到信惠蔘藥行附近
之其他藥行購買「天麻散」等語，並分別提出所購買之「天麻散」（其中被告提出之「天麻散」尚未開封）各1罐供原審法院送驗以為查證，然經原審法院將之送至高雄市政府衛生局鑑驗結果，該2罐「天麻散」內均未含有caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、indomethacin、acetam
inophen等西藥成分，有該局95年5月22日第158號檢驗成績書在卷可證（見原審卷第78頁），再佐以上開被告與陳志郎間之電話對談內容，足證上開經查獲含有caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、indomethacin、acetaminophen等西藥成分之藥粉，確係被告由不詳處所購入不含該等西藥成分之「天麻散」後，再自行加入上開西藥成分調製而成，應可認定。被告所辯其將「普拿騰」加入天麻散云云，核與前開事證不符，尚難採信。又被告曾於偵查中提出「天麻散」用藥說明（見偵查卷第67頁），欲證明如附表所示之含西藥成分藥粉，確係其向藥行所購入者；然依該用藥說明所示，其標示之成分均係中藥材，並無西藥物成份，該用藥說明無從證明被告所辯確係真實，自不足採為有利於被告之認定。
㈣另證人即高雄縣政府衛生局人員 蔡智仁 、 吳世修 於檢察官偵
查中雖證述：我們前往被告住處進行稽查時，並未發現可調製藥粉之物品等語（見偵查卷第75-76頁），然此項證據，僅得證明被告未在其住所內混合調製上開含西藥成分之藥粉，尚不得以此遽謂被告無前揭製造偽藥犯行。此外，被告辯稱：我與陳志郎前開電話中之對話，係因我是生意人，所以才會對藥效作不實之誇大，我只是與陳志郎開玩笑云云，然被告既非藥師、藥商，其於原審又否認販賣上開含西藥成分藥粉之犯行，則其殊無因生意上緣故而需誇大上開查獲藥粉藥效之必要。所辯內容顯已自相矛盾，並無足採。
㈤綜上所述，被告上開於原審及本院所辯各情，均無可採，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
三、查刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，被告行為時有關刑法第33條第5款罰金最低額，第55條牽連犯之處罰，均經修正，並刪除第56條連續犯之規定，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定。
四、按藥事法上所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗而有下列所述情形之一者：「⑴未經核准，擅自製造者；⑵所含有效成分之名稱，與核准不符者；⑶將他人產品抽換或摻雜者；⑷塗改或更換有效期間之標示者」，藥事法第20條定有明文。次按，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，藥事法第83條第1項定有明文，而該規定所稱之「調劑」，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為，有依藥事法第37條第1項而訂定之藥品優良調劑作業準則第3條規定可資參證，復佐以藥事法第83條第1項之犯罪構成要件，係以行為人主觀上明知藥品係偽藥或禁藥為前提，是該項規定所欲處罰之「調劑」偽藥行為，當係行為人明知其所持藥品係偽藥，而仍依處方箋予以調配或調製之行為，若行為人係製造、生產偽藥之人，其所為應依同法第82條第1項處斷。本件被告未經核准，即擅自製造藥品並加以販售，核其所為，係犯藥事法第82條第
1項之製造偽藥罪，及同法第83條第1項之販賣偽藥罪。檢察官雖起訴被告製造及販賣之藥品為偽禁藥，惟按藥事法上所稱「禁藥」，係指藥品有左列各款情形之一者：「⑴經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。⑵未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」藥事法第22條第1項定有明文；本件並無任何證據足以證明被告所製造及販賣之藥品係上開條文所示之毒害藥品或禁止輸入之藥品，則被告應無製造及販賣禁藥可言，檢察官起訴書所載「偽禁藥」云云，應屬誤會。被告先後多次製造偽藥及販賣偽藥犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依修正前刑法連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開2罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷。又附表編號3所示偽藥，起訴書認係中藥天麻散，而未起訴被告有製造附表編號3所示偽藥犯行，惟被告此部分製造偽藥之行為與檢察官起訴被告製造附表編號
1、2所示偽藥之行為，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。再檢察官起訴被告有連續販賣本件偽藥予丙○○以外之其他不特定人云云，然此為被告所否認，檢察官復未提出任何證據證明，應認為此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟檢察官就此部分與前開論罪科刑部分以連續犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、被告犯罪事證明確，原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決未說明本案藥品是否為禁藥，尚有疏漏。㈡檢察官起訴被告有連續販賣予丙○○以外之其他不特定人，原判決對被告有無連續販賣予其他不特定人之行為，未予判決，亦有未當。㈢檢察官並未起訴上訴人有製造原判決附表編號3所示偽藥之行為，該部分為何得予審判，原判決未見說明，核有未當。㈣被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，應減其刑期二分之一，原判決未及依上開規定減刑，自有未合。被告上訴意旨雖不否認犯罪，惟指摘原判決量刑過重，並無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利益，竟擅自製造藥品後出售供他人使用，造成危害他人身體健康之風險，所為實無可取，惟念其於本院審理中已坦承大部分犯行，且其所調製之偽藥數量非巨，販售之對象非眾，其本身亦服用該藥物，犯罪情節態尚非重大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減為有期徒刑3月。扣案如附表編號3所示之藥粉31包，係被告所有，業據其於偵訊中供陳在卷，且係被告因本件犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款規定併予宣告沒收。至附表編號1、2所示之藥粉，因被告已將之出售，即非被告所有，爰不為沒收之宣告（至藥事法第79條第1項應將查獲之偽藥沒入銷燬之規定，係行政上處分之規定，與刑事處分之沒收有別，本院自無適用該規定之必要），附此敘明。
六、查被告於70年間因違反醫師法案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑6月，復於81年間因違反醫師法案件，經臺灣屏東地方法院80年度易字第1463號及本院81年度上易字第538號判處有期徒刑1年2月，均經執行完畢，其於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因貪圖小利而罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，且其年事已高，應無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑二年並命其應於本判決確定之日起六個月內向國庫支付新臺幣20萬元，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第3款、第74條第1項第2款、第2項第4款，修正前刑法第56條、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年7月10日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月10日
書記官吳華榮附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。附表：
┌──┬──────────────────────┬──┬────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼──────────────────────┼──┼────┤│1│含caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、│15包│由甲○○│││indomethacin等西藥成分之藥粉││提出│├──┼──────────────────────┼──┼────┤│2│含caffeine、chlorzoxazone、ethoxybenzamide、│13包│由丙○○│││indomethacin等西藥成分之藥粉││提出│├──┼──────────────────────┼──┼────┤│3│含acetaminophen、caffeine、indomethacin等西│31包│在乙○○│││藥成分之藥粉││住處扣獲│└──┴──────────────────────┴──┴────┘