裁判字號：臺灣新竹地方法院100年竹秩字第65號刑事裁定
裁判日期：民國101年01月03日
裁判案由：違反社會秩序維護法
臺灣新竹地方法院簡易庭裁定100年度竹秩字第65號移送機關新竹市警察局第一分局被移送人 陳怡燕 上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以中華民國100年9月22日竹市警一分偵字第1000020658號移送書移送審理，本院裁定如下：
主文陳怡燕不罰。
理由
一、移送意旨略以：被移送人陳怡燕意圖牟取不法利益而與人姦、宿之犯意，於民國100年9月14日晚上6時50分許，在新竹市○區○○路2段250號之「采舍護膚坊」店內，透過「采舍護膚坊」負責人 陳韋寧 （涉犯妨害風化罪嫌，另行移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中）媒介關係人翁茂崇至該店2樓1室包廂，以每次新臺幣（下同）2,200元代價進行「半套（即撫摸男性性器官）」性交易。嗣經被移送人陳怡燕為關係人翁茂崇之性器官戴上保險套，進行撫摸之半套性交易時，為新竹市警察局第一分局北門派出所員警臨檢查獲，並扣得使用過之保險套1個，而認被移送人陳怡燕涉嫌違反修正前社會秩序維護法第80條第1項第1款妨害善良風俗之行為等語。
二、按法院受理違反社會秩序維護法案件，除社會秩序維護法有規定外，準用刑事訴訟法之規定，社會秩序維護法第92條定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
三、復按違反社會秩序行為之處罰，以行為時本法有明文規定者為限。行為後本法有變更者，適用裁處時之規定。但裁處前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之規定。社會秩序維護法第2條、第3條分別定有明文。經查，被移送人陳怡燕行為後，社會秩序維護法第80條已於100年11月4日公布，並自同年11月6日施行，修正前之規定為：「有左列各款行為之一者，處3日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰鍰：一、意圖得利與人姦、宿者。二、在公共場所或公眾得出入之場所，意圖賣淫或媒合賣淫而拉客者。」、「前項之人，1年內曾違反3次以上經裁處確定者，處以拘留，得併宣告於處罰執行完畢後，送交教養機構予以收容、習藝，期間為6個月以上1年以下。」，修正後則規定為：「有下列各款行為之一者，處新臺幣3萬元以下罰鍰：一、從事性交易。但符合第91條之1第1項至第3項之自治條例規定者，不適用之。二、在公共場所或公眾得出入之場所，意圖與人性交易而拉客。」，上揭條文修正，涉及構成要件及法律效果變更，自有新舊法比較之必要。
（一）構成要件部分：修正前社會秩序維護法第80條第1項第1款，所謂「意圖得利與人姦」之規定，須以行為人已與他人進行姦淫行為為構成要件，若尚未進行姦淫行為，則與該條之構成要件不符。又按兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯，最高法院62年台上字第2090號判例可資參照。是故，修正前社會秩序維護法第80條第1項第1款所稱之意圖得利而與人「姦」之姦淫行為，應係指男女「生殖器之接合」。修正後社會秩序維護法第80條第1項第1款，所謂「從事性交易」之規定，依該款立法理由之說明四、「因兒童及少年性交易防制條例第2條對於性交易已有定義，為維法律用語解釋一致性，本法不再另行定義」可知，修正後該條文處罰之行為係引用兒童及少年性交易防制條例第2條規定之「有對價之性交或猥褻行為」，將舊法之「姦、宿」擴張為「有對價之性交與猥褻行為」。本件被移送人所為之半套性交易行為，若適用修正前規定即不該當意圖得利而與人「姦」之姦淫行為，惟適用修正後規定則屬「有對價之猥褻行為」，故比較結果自以修正前規定就有利於被移送人。
（二）法律效果部分：修正前該條之法律效果為「處3日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰鍰」，而修正後之法律效果為「處新臺幣3萬元以下罰鍰」，自以修正後社會秩序維護法第80條第1款條規定較有利於被移送人。
（三）綜上全部比較結果，依社會秩序維護法第2、3條及參酌法院辦理社會秩序維護法案件應行注意事項第1點：「辦理違反社會秩序維護法案件時，對於被移送人有利及不利之情形，應一律注意。」等規定，本件情形，顯以修正前之規定較有利於被移送人。是揆諸前開說明，本件自應適用被移送人行為時即修正前之社會秩序維護法第80條第1項第1款，予以論處。
四、惟查，本件移送意旨認定被移送人陳怡燕涉有違反修正前社會秩序維護法第80條第1項第1款之行為，係以被移送人於警詢中自白其與關係人進行「半套」性交易之供述、關係人翁茂崇於警詢中之證述、新竹市警察局第一分局臨檢紀錄表影本、現場照片及現場扣得之保險套等為依據，然綜觀全案卷證資料，僅足以證明被移送人與關係人進行半套性交易（即有對價之猥褻行為），尚不足構成使「生殖器接合」之姦淫既遂行為，是揆諸上開說明，本件行為尚非屬修正前社會秩序維護法第80條第1項第1款所規範之意圖得利而與人「姦」，自不得加以處罰。此外，復無其他積極證據可證被移送人另有違反修正前社會秩序維護法第80條第1項第1款之情事，自無從加以處罰，自應為被移送人不罰之裁定。
五、依社會秩序維護法第45條第2項，裁定如主文。中華民國101年1月3日
新竹簡易庭法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敘述理由，向本庭提起抗告。
中華民國101年1月3日
書記官李念純