臺灣屏東地方法院107年度訴字第145號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第145號刑事判決

裁判日期：民國107年07月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第145號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告洪誌隆上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第7215、8764號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得意圖販賣而持有，竟於民國106年7月間某日，在其友人 何明學 位於屏東縣○○鄉○○村○○巷00號之住處，自何明學取得如附表一所示含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包12包，而非法持有之，欲供己施用。俟甲○○因真實姓名、年籍不詳暱稱「睡不飽」之成年人「 宋明杰 」告知可將該等毒品咖啡包12包販售牟利後，即與「宋明杰」共同基於販賣第三級毒品之意圖，於106年7月19日某時，持其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話1支聯絡「宋明杰」後，即自該等毒品咖啡包12包中取出1包交付予「宋明杰」，並委由「宋明杰」代為尋找買主，若買主滿意該包毒品咖啡包之品質，將連同剩餘毒品咖啡包11包全部販售；然經「宋明杰」與不詳人士接洽聯繫後未果，「宋明杰」只好將之返還予甲○○，再由甲○○將該等毒品咖啡包12包藏放在車牌號碼0000-00號自用小客車上。嗣甲○○另因涉犯竊盜案件，於106年8月21日晚上7時40分許，在坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號工地上，為警方逮捕，並在其所駕駛之前揭小客車內，扣得該等毒品咖啡包12包及該行動電話1支，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述及相關書面陳述等證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意其證據能力（見本院卷第34頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業經被告於偵訊、本院審理時坦承不諱（見
106偵8764偵查卷第51頁；本院卷第33頁背面、第77頁至第78頁背面），並有偵查報告1份、LINE對話紀錄1份、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、蒐證照片19張在卷可稽（見警卷㈠第1、15至16頁；警卷㈡第24至33頁；106偵8764偵查卷第23至26頁），復有如附表一、二所示之毒品咖啡包12包、門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證；而該等毒品咖啡包12包，經先後送請高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局抽驗鑑定，結果確含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有高雄市立凱旋醫院106年10月3日高市凱醫驗字第49800號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、內政部警政署刑事警察局107年1月30日刑鑑字第1068022551號鑑定書1份附卷可佐（見106偵8764偵查卷第6、15頁），足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮屬毒品危害防制條例第2
條第2項第3款規定之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡被告與「宋明杰」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經本院以103年度簡字第15
23號判決判處有期徒刑5月確定，於104年1月20日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第6、7頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣被告於偵訊及本院審理時均已自白上開犯行，業如前述，應
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤被告固於警詢時供述：其如附表一所示之毒品咖啡包來源為
何明學等語（見警卷㈠第6頁、第6頁背面），然警方、檢察官並未因被告之上開供述而據以查獲該毒品咖啡包來源一節，有屏東縣政府警察局東港分局107年5月4日東警偵字第10730889600號函暨所附職務報告1份、臺灣屏東地方檢察署107年4月23日屏檢錦麗106偵7215字第13409號函1份在卷可考（見本院卷第29至31頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯者」要件有間，故本院尚難依前揭規定減輕或免除被告之刑。
㈥辯護人雖於本院審理時主張：警方僅查獲被告持有如附表一
所示之毒品咖啡包12包，並不知道被告具販賣之意圖，且被告與「宋明杰」之LINE對話紀錄內容亦隱晦不明，不足以推論被告意欲兜售該等毒品咖啡包，因此，檢察官依此LINE對話紀錄訊問被告，應只是主觀上有所懷疑而已，尚非有確切之根據而得合理懷疑被告有販賣之意圖，故被告於偵訊時主動供出其具販賣該等毒品咖啡包之意圖，應仍與自首要件相符，而得依刑法第62條前段之規定減輕被告之刑等語（見本院卷第17、20至21頁），並提出最高法院98年度臺上字第1673號刑事判決、臺灣高等法院98年度上更㈠字第216號刑事判決、100年度上訴字第357號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1241號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第692號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1300號刑事判決為證（見本院卷第41至60頁），惟查：
⒈按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵
查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。又意圖販賣而持有第三級毒品罪，係單純一罪，以行為人主觀上具有販賣第三級毒品營利之意圖，而在客觀上又有持有第三級毒品之行為，為其要件。是販賣營利之意圖與持有毒品之行為，均為構成該罪之重要部分，此二部分對於該罪之成立既具有不可分離之關係，則對於是否成立自首，自應合一觀察，整體評價，不宜裂割認定。故若被告持有第三級毒品之行為已被有偵查權之機關或公務員發覺，縱其於事後主動供出其係基於販賣營利之意圖而持有該項毒品；依上述說明，仍難謂符合自首之要件（最高法院99年度臺上字第8242號判決、101年度臺上字第4591號判決、102年度臺上字第4048號判決意旨參照）。
⒉警方於上開時間、地點，經徵得遭逮捕之被告同意後，對被
告所駕駛之前揭小客車執行搜索，並扣得如附表一所示之毒品咖啡包12包，而被告之後始供承該等毒品咖啡包為其所有之物等情，業經被告於警詢、本院審理時供明在卷（見警卷㈠第2頁背面、第3頁；本院卷第34頁背面、第35頁），並有偵查報告1份在卷可憑（見警卷㈠第1頁），則警方既是在被告所駕駛之前揭小客車上查獲該等毒品咖啡包，自會合理懷疑為被告持有該等毒品咖啡包，顯見警方於被告坦承持有該等毒品咖啡包行為前，即已因執行搜索結果而發覺被告涉嫌持有該等毒品咖啡包行為；又被告是迄至107年2月21日偵訊時，始坦承意圖販賣而持有該等毒品咖啡包犯行（見
106偵8764偵查卷第51頁），揆諸前揭說明，與意圖販賣而持有該等毒品咖啡包犯行具有單純一罪關係之持有該等毒品咖啡包行為既已先被發覺，則被告嗣後坦承其已被發覺之持有該等毒品咖啡包行為，及未被發覺之意圖販賣而持有該等毒品咖啡包犯行，仍不應認與自首要件相符。
⒊依被告與「宋明杰」之106年7月19、20日LINE對話紀錄1
份所載：「（按：被告為暱稱「隨心所欲」，而「宋明杰」則為暱稱「睡不飽」）「宋明杰」：被打槍了。昨天我也被他洗臉不知道怎麼說了
，我幫忙你我也沒有任何油水的，我確要得到這樣子。昨天他當下又請人家來看，一看之下我只能說，好阿，幹你北就被洗臉洗的真乾淨阿。我說我不是靠這個生活的，昨天他看你的在當下叫別人的一比，我能說漂亮，當下我真的不知道該說什麼了，這條錢我也不知道如何去請了。今天不是紅利不紅利的事情，我有沒有，我會覺得怎樣嗎。
被告：公司款還沒完全請下來，款下來該給你們的紅利會給
你們。我中間人我不知道，我都已經這樣跟你講了，不然是要我怎樣做。
」（見106偵8764偵查卷第24頁背面），顯見被告有委由「宋明杰」持某物品與他人接洽聯繫，但為他人所拒絕，而被告則表示會給付金錢予「宋明杰」，作為「宋明杰」接洽聯繫之酬勞；而此對話內容距離被告於106年8月21日遭查獲如附表一所示之毒品咖啡包12包僅差距約1個月，則檢察官據此對話內容，於107年2月21日偵訊時，訊問被告：「『睡不飽』是拿你的什麼東西去推銷給別人？」、「是不是不夠漂亮，對方才沒有買」（見106偵8764偵查卷第49頁），而懷疑該等毒品咖啡包可能為受被告委託之「宋明杰」持以向他人接洽聯繫，俟遭他人拒絕之物品，誠屬合理之推論，可見檢察官於被告在107年2月21日偵訊時坦承是意圖販賣而持有該等毒品咖啡包前，即已因前揭對話內容而合理懷疑被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，亦核與自首要件不符。
⒋綜上所述，本院認被告並未有自首上開犯行之情形，自無從
依刑法第62條前段之規定減輕其刑，辯護人上開於本院審理時主張：被告有自首上開犯行等語，不足採信，且其所提出之前揭刑事判決，僅是該承審法庭就該承審個案之單一法庭見解，並不生拘束其他案件或本院依職權本於法律確信判斷之效力，故亦為本院所不採。
㈦辯護人固於本院審理時又主張：被告所持有如附表一所示之
毒品咖啡包僅12包，數量不多，且實際上亦未賣出，而被告又需扶養未成年子女，應依刑法第59條之規定，酌減刑度等語（見本院卷第21頁背面、第79頁背面），然被告於為上開犯行時，已有委由「宋明杰」持該等咖啡包與他人接洽聯繫販售事宜，倘非遭他人拒絕，該等毒品咖啡包恐流入市面，戕害他人身心健康，故被告所為已見惡性，不足以引起社會一般之同情憐憫，且其所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，已經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就有期徒刑部分減輕其刑至2分之1，已無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，因此，本院尚難依刑法第59條之規定酌減被告之刑，辯護人上開於本院審理時所為之主張，難以准許。
㈧爰審酌被告無視政府反毒政策及宣導，於取得數量非少之如
附表一所示毒品咖啡包12包後，竟起意販賣牟利，一旦流入市面，將戕害國人身心健康，亦對社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度良好，並避免司法資源之耗費，且該等咖啡包最終並未流入市面，對社會秩序應尚未造成重大危害，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、自述從事水電業、月收入約新臺幣3萬元、已離婚、須扶養1名未成年子女等家庭狀況（見本院卷第79頁）、高職畢業之智識程度（見警卷㈠第6頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表一所示含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分
之毒品咖啡包12包，為被告所持有之物，業經被告於本院審理時陳稱屬實（見本院卷第33頁背面、第76頁背面），且該毒品外包裝12個所殘留之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，均屬違禁物，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
㈡扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話1支，為被
告所有供犯上開犯行所用之物，同經被告於本院審理時供陳明確（見本院卷第35頁、第77頁背面至第78頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官陳君瑜到庭執行職務。
中華民國107年7月20日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官陳芸葶法官許嘉仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月20日
書記 官凌浚 兼附表一：
┌──┬───────┬──┬──┬────────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼───────┼──┼──┼────────────────────────┤│1│毒品咖啡包│12│包│①第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（驗前淨││││││重102.269公克《即：99.98公克＋高雄市立凱旋醫││││││院抽驗用罄量2.289公克＝102.269公克》，驗餘淨││││││重99.43公克《即：99.98公克－內政部警政署刑事││││││警察局抽驗用罄量0.55公克＝99.43公克》；驗前純││││││質淨重約3.068公克《即：102.269公克×純度3%││││││＝約3.068公克》）。││││││②含極微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮││││││殘渣且未析離之外包裝12個，應併予沒收。││││││③卷附高雄市立凱旋醫院106年10月3日高市凱醫驗字││││││第49800號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、內政部警││││││政署刑事警察局107年1月30日刑鑑字第0000000000││││││號鑑定書1份參照（見106偵8764偵查卷第6、15頁││││││）。│└──┴───────┴──┴──┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│①被告所有，供犯上開犯行所用之物。│││支（含SIM卡1枚）│②已扣案（見警卷㈠第16頁）。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。