裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第406號民事判決
裁判日期：民國104年08月31日
裁判案由：代位請求分割遺產
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第406號上訴人 溫錦淑
温錦 鶯視同上訴人 任奇 麗
任俊 傑 任俊佳 任 奇雅 兼上四人訴訟代理人 黃敬君 視同上訴人 黃月美
溫聖 鈞 溫雅晴 兼上二人訴訟代理人溫 妙珠 視同上訴人 邱勝翔
邱佳霈 上一人法定代理人 邱郁雯 被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 鄭智敏 上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國104年2月26日臺灣新竹地方法院103年度訴字第793號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，逕行判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事實及理由
一、按請求分割遺產之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，應由繼承人中之一人或數人共同起訴，並以其他繼承人全體為被告，其當事人適格始無欠缺。本件代位分割遺產事件雖僅上訴人溫錦淑、 温錦鶯 提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其上訴效力自及於未上訴之同造當事人 任奇麗 、 任俊傑 、任俊佳、黃敬君、黃月美、 任奇雅 、 溫聖鈞 、溫雅晴、 溫妙珠 、邱勝翔、邱佳霈，爰併列為上訴人，先予敘明。
二、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」、「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」，民事訴訟法第451條第1、2項、第388條分別定有明文。次按「訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。」（最高法院26年渝上字第386號判例意旨參照）。復按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之，同法第199條第1、2項、第199條之1第1項亦分別定有明文；此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例意旨參照）。
三、經查，被上訴人起訴主張：附表所示土地（下稱系爭土地），為伊債務人即上訴人温錦鶯與上訴人溫錦淑、視同上訴人（下合稱上訴人）因繼承關係而公同共有。系爭土地並無不能分割之情形，而温錦鶯已陷於無資力，又怠於請求分割系爭土地以清償對伊所負之債務，是伊自得依民法第242條、第824條、第830條、第1164條等規定，代位債務人温錦鶯請求分割系爭土地，其分割方法為按應繼分比例登記為分別共有等語，並先後聲明如下：
㈠被上訴人於103年9月29日起訴狀，將上訴人溫錦淑、温錦
鶯、任奇麗、任俊傑、任俊佳、黃敬君、黃月美、任奇雅列為被告，並據此記載之訴之聲明為：「⒈被告共同公有如該狀附表一、二、三、四、五所示之不動產准允變價分割，得價按附表一、二、三、四、五所示分配比例分配之。⒉被告温錦鶯於前項變價分割所得分配部分在新臺幣（下同）90萬4,802元，及自民國（下同）97年1月3日起至清償日止，按年息百分之7.58計算之利息，並自97年1月6日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月以上者，按上開利率百分之20計算之違約金範圍內，由原告（即被上訴人）代為受領。⒊訴訟費用由被告連帶負擔。」等語（見原審卷第3至5頁）。
㈡被上訴人於103年11月6日民事聲請狀，將上訴人溫錦淑、
温錦鶯、任奇麗、任俊傑、任俊佳、黃敬君、黃月美、任奇雅列為被告，並據此記載之訴之聲明為：「⒈請准將被告共同公有如該狀附表一、二、三、四、五所示之土地分割，並依附表所示比例之分別共有。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。」等語（見原審卷第58至59頁）。
㈢被上訴人於103年12月11日民事聲請狀，將上訴人溫錦淑
、温錦鶯、任奇麗、任俊傑、任俊佳、黃敬君、黃月美、任奇雅列為被告，並據此記載之訴之聲明為：「⒈請准將被告共同公有如該狀附表1-1、1-2、2-1、2-2、3-1、3-2、4-1、4-2、5-1、5-2所示之土地分割，並依該狀附表所示比例之分別共有。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。」等語（見原審卷第91至93頁）。
㈣被上訴人於103年12月24日民事追加被告聲請狀，將上訴
人溫聖鈞、溫雅晴、溫妙珠、邱勝翔、邱佳霈追加為被告，並於104年2月5日提出民事變更聲明暨準備一狀之訴之聲明為：「⒈請准將被告共同公有如該狀附表一所示之不動產，按該狀附表二應繼分比例及該狀附表三所示之分割方法，分割為被告分別共有。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。」等語（見原審卷第95頁正、反面、第140至145頁）。
四、次查：㈠訴外人 黃柳枝 於83年10月30日死亡，遺有系爭土地，由妻
黃謝霞 及子女 黃深鎮 、 溫黃月 娟、 黃月貞 、黃月美、黃敬君共5人繼承（依黃深鎮據戶籍謄本所載，係於40年2月26日經生父黃柳枝認領為長子設籍，為黃柳枝之繼承人，非黃謝霞之繼承人）。又被繼承人黃謝霞於97年9月10日死亡，溫 黃月娟 於99年5月13日死亡，是由 溫黃月娟 之女温錦鶯、溫錦淑及溫黃月娟之孫溫妙珠、溫聖鈞、溫雅晴、 邱聖翔 、邱佳霈再轉繼承溫黃月娟部分，另黃月貞亦於102年9月2日死亡，即由任奇雅、任奇麗、任俊傑、任俊佳再轉繼承黃月貞部分。嗣黃柳枝所遺系爭土地之遺產，依臺灣新竹地方法院102年度家訴字第8號民事確定判決（下稱另案確定判決），由黃深鎮、溫黃月娟（由溫錦淑、温錦鶯、溫聖鈞、溫雅晴、溫妙珠、邱勝翔、邱佳霈繼承而公同共有）、黃月貞（由任奇麗、任俊傑、任俊佳繼承而公同共有）、黃月美、黃敬君按應繼分6分之1分別共有，至黃謝霞繼承自黃柳枝部分之6分之1，即由上訴人公同共有。嗣系爭土地依另案確定判決辦理土地分別共有登記完畢。旋溫錦淑、温錦鶯再 就渠 等繼承自溫黃月娟部分（即附表編號1、3部分），以遺囑繼承為登記原因，登記為溫錦淑、温錦鶯公同共有（其先後登記情形如附表備註所示）。上開事實，有另案確定判決、系爭土地登記謄本、新竹市地政事務所104年6月11日新地登字第0000000000號函及所附土地登記申請資料全卷可稽（見原審卷第65至76、7至23頁、本院卷第144至180頁）。依上，温錦鶯因繼承而公同共有之遺產部分包括附表編號1、3之遺產，先予敘明。
㈡經核被上訴人上開三、㈠至㈢之聲明內容，其代位温錦鶯
請求分割遺產之範圍為附表編號1、3所示之遺產，惟被上訴人上開三、㈣之聲明內容（見原審卷第143頁附表一），係僅就附表編號1所示之遺產為分割，顯已變更原起訴之聲明，依上開最高法院26年渝上字第386號判例意旨之說明，核屬訴之變更。再依被上訴人於104年2月5日提出民事變更聲明暨準備一狀之事實及理由欄，就該狀附表二所載之應繼分比例，除溫黃月娟、黃月貞、黃月美、黃敬君繼承自黃柳枝之應繼分各6分之1外，再加計渠等繼承自黃謝霞之應繼分各4分之1，合計為24分之5（計算式：1/6＋1/4＝5/24）（見原審卷第141、144頁），足見被上訴人於事實及理由欄中請求代位温錦鶯分割遺產範圍為附表
1、3，而逾變更後訴之聲明請求範圍。然原審對被上訴人起訴請求分割遺產範圍有上開不明之處，並未依前揭闡明權之規定，向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述或為其他必要之聲明及陳述；或令當事人就其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，令其敘明或補充之，以明被上訴人主張之事實及訴訟標的之範圍，令被上訴人得本於同一訴訟審理程序中，於相同基礎事實之情形下，就附表編號3併為追加請求而為遺產分割，以達其訴訟分割之目的，顯有違背闡明之義務而屬訴訟程序有重大瑕疵之情形，而此等瑕疵關乎當事人之審級利益，且上訴人邱勝翔、邱佳霈未到庭，亦未提出書狀表示意見，兩造無法合意由本院審理裁判，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。
㈢此外，黃月貞（由任奇麗、任俊傑、任俊佳、任奇 雅公 同
共有）、黃月美、黃敬君就渠等繼承自黃柳枝如附表編號4至6之遺產部分（應繼分分別為6分之1），既經另案確定判決分割確定在案（參另案確定判決暨確定證明書，見本院卷第174至180頁），渠等與其餘上訴人公同共有附表編號1之應繼分，即應僅為4分之1（加乘黃謝霞之應繼分6分之1後，為24分之1），被上訴人於104年2月5日提出民事變更聲明暨準備一狀所載之附表二應繼分就此部分記載為24分之5（任奇麗、任俊傑、任俊佳、任奇雅按應繼分4分之1記載為96分之5）（見原審卷第141、144頁），應屬有誤，併予敘明。
五、復按債權人以自己之名義為原告，代位債務人對第三債務人提起訴訟，其所代位行使者乃債務人之權利，自無再以債務人為訴訟當事人之餘地，是其提起之訴訟，僅能以第三債務人為被告（最高法院71年台上字第4342號判例意旨參照）。
又債權人起訴以自己之名義代位債務人向第三債務人行使權利者，不得將被代位人（債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定㈠、91年度台上字第1822號判決意旨參照）。查，被上訴人以自己之名義代位温錦鶯向上訴人請求分割遺產，揆諸上開說明，自不得將被代位人即温錦鶯列為共同被告，惟原審所為以温錦鶯為共同被告之判決，於法亦有未合，案經發回，應併予注意。
六、綜上，原審訴訟程序有上述重大瑕疵而有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項前段、第453條，判決如主文。
中華民國104年8月31日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官汪智陽法官陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年8月31日
書記官陳珮茹附表：
┌──────────────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│黃柳枝之遺產（新竹市○○段）│87地號│88地號│90地號│210地號│211地號│備註│├──┬─────┬─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤││編號│繼承人│應繼分│26分之10│26分之10│6分之1│全部│全部││├──┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│1│黃謝霞│6分之1│78分之5│78分之5│36分之1│6分之1│6分之1│另案確定判決就││├─────┴─────┤│││││此部分由溫錦淑│││黃謝霞死亡後，由溫黃月││││││、温錦鶯、溫聖│││娟（由温錦鶯、溫錦淑、││││││鈞、溫雅晴、溫│││溫聖鈞、溫雅晴、溫妙珠││││││妙珠、邱勝翔、│││、邱勝翔、 邱佳霈公 同共││││││邱佳霈（再轉繼│││有）、黃月貞（由任奇麗││││││承自溫黃月娟）│││、任俊傑、任俊佳、任奇││││││、任奇麗、任俊│││雅公同共有）、黃月美、││││││傑、任俊佳、任│││黃敬君繼承，應繼分各為││││││奇雅（再轉繼承│││4分之1。││││││自黃月貞）、黃│││││││││月美、 黃敬君公 │││││││││同共有。嗣温錦│││││││││鶯、溫錦淑就渠│││││││││等繼承自溫黃月│││││││││娟部分，以遺囑│││││││││分割為登記原因│││││││││，登記為温錦鶯│││││││││、 溫錦淑公 同共│││││││││有。│├──┼─────┬─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│2│黃深鎮│6分之1│78分之5│78分之5│36分之1│6分之1│6分之1││││││││││││││││││││││├──┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│3│溫黃月娟│6分之1│78分之5│78分之5│36分之1│6分之1│6分之1│另案確定判決就││││││││││此部分由溫錦淑││││││││││、温錦鶯、溫聖││││││││││鈞、溫雅晴、溫││││││││││妙珠、邱勝翔、││││││││││ 邱佳霈公同 共有││││││││││，嗣由温錦鶯、││││││││││溫錦淑以遺囑分││││││││││割為登記原因，││││││││││登記為温錦鶯、││││││││││溫錦淑公同共有││││││││││。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│4│黃月貞│6分之1│78分之5│78分之5│36分之1│6分之1│6分之1│另案確定判決就││││││││││此部分由任奇麗││││││││││、任俊傑、任俊││││││││││佳、 任奇雅公 同││││││││││共有，並據此辦││││││││││理土地登記完畢││││││││││。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│5│黃月美│6分之1│78分之5│78分之5│36分之1│6分之1│6分之1││││││││││││││││││││││├──┼─────┼─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│6│黃敬君│6分之1│78分之5│78分之5│36分之1│6分之1│6分之1││││││││││││││││││││││└──┴─────┴─────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘