裁判字號：臺灣桃園地方法院109年易字第569號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度易字第569號聲請人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳翊樺（原名陳柏瑋）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度毒偵字第6088號），本院認本件不宜行簡易程序，改以通常程序審理，本院判決如下：
主文陳翊樺施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案吸食器壹組沒收。
事實
一、陳翊樺前於民國108年間之本案前，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第302號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國
108年5月14日起至109年11月13日止。於上開緩起訴期間內之108年間之本案前，復因施用第二級毒品，經本院以
108年度壢簡字第2180號判處有期徒刑2月確定。復基於施用第二級毒品之犯意，於108年8月5日不詳時間為警採尿時起回溯96小時內某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於108年8月5日2時30分許接獲線報，於○○區○○路○段○○○巷○○號有毒品交易，警方前往查緝，於4時2分許見 顏致 嘉○○○區○○路○段○○○巷○○號走出，警方上前盤查，發現其身上散發毒品氣味，並於其隨身皮包內查獲自製甲基安非他命吸食器1組，經警上前敲門後，屋內之人由後門逃逸，警方後在該屋後門及週遭廢棄空屋內查獲逃逸之 簡志遠 等共五人，後警方對上開房屋執行逕行搜索時，發現陳翊樺自行騎車前來，經盤查身分後，員警要求查看陳翊樺之機車置物廂，經陳翊樺同意，乃自行將於機車置物廂打開，警方乃在機車置物廂內扣獲自製甲基安非他命吸食器1組。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，向本院聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力
一、警方於108年8月5日2時30分許接獲線報，於○○區○○路○段○○○巷○○號有毒品交易，警方前往查緝，於4時2分許見顏致嘉○○○區○○路○段○○○巷○○號走出，警方上前盤查，發現其身上散發毒品氣味，並於其隨身皮包內查獲自製甲基安非他命吸食器1組，經警上前敲門後，屋內之人由後門逃逸，警方後在該屋後門及週遭廢棄空屋內查獲逃逸之簡志遠等共五人，後警方對上開房屋執行逕行搜索時，發現被告陳翊樺自行騎車前來，經盤查身分後，員警要求查看陳翊樺之機車置物廂，經陳翊樺同意，乃自行將於機車置物廂打開，警方乃在機車置物廂內扣獲自製甲基安非他命吸食器
1組，此等情節業據本院詢函三峽分局，經該分局以109年
5月19日新北警土刑字第1093707737號函覆在案，被告復於本院審理時自承員警要求查看其機車置物廂之際，其自行同意並自行打開置物廂，是本件搜索符合刑事訴訟法第131條之1規定，扣案之上開吸食器1組具證據能力（然警方未依該條規定將被告同意搜索之意旨記載於筆錄，仍有未合規定之處）。警方扣押上開吸食器後，被告成為毒品型態犯罪之現行犯及準現行犯，被告乃顯可疑有施用毒品犯行，是警方得依刑事訴訟法第205條之2之規定對被告實施採尿之行為，是該次採得之被告尿液有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之新北市政府警察局土城第分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告陳翊樺對於上開事實坦承不諱，再查，被告被查獲後所採尿液經送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，被告於本案前之施用毒品之情形，復有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告犯行事證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告於本件已係第五次遭查犯施用第二級毒品（第二次、第三次均歸入108年度毒偵字第302號之緩起訴處分所附之戒癮治療內）、其尿液中所含甲基安非他命之濃度高達45783ng/ml、警方雖未依法將被告同意搜索之意旨依法記載於搜索筆錄內，然被告仍願於本院自承其同意搜索之犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之吸食器壹組，為被告所有供其犯本罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務中華民國109年6月24日
刑事第一庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉貞儀中華民國109年6月24日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。