裁判字號：最高法院101年台上字第4866號刑事判決
裁判日期：民國101年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四八六六號上訴人 邱再發 選任辯護人 蔡碧仲 律師上訴人 林英峻
許昭文 黃文羿 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年四月三日、同年六月五日第二審判決（一○○年度上訴字第一○九四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第一五四一、一五四三、一五八一、一
七三四、二四○○號、九十九年度偵字第四七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃文羿上訴意旨略以：㈠原判決認定黃文羿先後販賣第一級毒品海洛因二次予 謝水清 ，係以證人謝水清及 林鶴年 之證言為據。然林鶴年之證言僅泛稱其載謝水清至北港大橋（媽祖大橋）後就離開，沒有看到他們，忘記時間，好像是中午云云。既無確切時間，又不知謝水清係與何人見面，意欲何為，其證言之憑信性極低。 再衡 以謝水清於第一審交互詰問時所證之交易過程，其二人所述顯大相逕庭。是林鶴年之證言不足採，而依謝水清上開於第一審所證，其既已抵達 蘇麗山 住處，何必「先交接」後又返家再到媽祖大橋去從事毒品交易，亦違常情。況謝水清住處距蘇麗山家約半小時行程，打電話後去而返再費時十分鐘到媽祖大橋，總計約需七十分鐘，豈能於打完電話後十五分鐘完成交易？原判決採謝水清與蘇麗山間之通訊監察譯文，亦無法證明黃文羿有販賣毒品予謝水清之行為。黃文羿於民國九十七年十二月十一日十一時五十八分七秒許，致電蘇麗山係欲約其一起前往尖山。當車臨近蘇麗山住處之際，見有一可疑休旅車，因認有異旋即離去，並於當日十三時九分二秒再電告蘇麗山此事。足徵黃文羿與蘇麗山於當日十三時九分二秒時仍未見面。可見謝水清於當日十三時四十九分三十六秒打電話給蘇麗山表示要購買毒品時，黃文羿根本不在蘇麗山住處。監聽單位在通訊監察譯文內容中，就蘇麗山在電話中對謝水清稱「他人在這邊」之語，自行加註係指黃文羿云云，核屬無稽。原判決憑上開證據認定黃文羿犯行，顯與卷內資料不相適合。㈡謝水清先後於九十七年十二月五日十一時五十四分二十七秒、十二時十二分，及同年十二月十一日十三時四十九分三十六秒，撥打蘇麗山之行動電話欲購買毒品，而毒品亦為蘇麗山所交付，價金更由謝水清當場給付蘇麗山。就交易形式而言，買賣雙方係謝水清與蘇麗山。雖謝水清嗣後改稱蘇麗山再將錢交給綽號「汽水」者云云，姑不論是否真實，然交付金錢之原因非止一端，尚不得僅以謝水清表面觀察所得，遽認黃文羿販賣毒品。謝水清於偵訊時所供黃文羿與蘇麗山交易毒品之情節，除與上開通訊監察譯文內容相矛盾外，亦與其於第一審所稱錢係交給蘇麗山，蘇麗山再轉交綽號「汽水」之黃文羿等語歧異。其於辯護人詰問時又稱與蘇麗山接洽比較多，偵訊筆錄是實在的等語，前後不一，實難採信。㈢本件除謝水清、蘇麗山不實指證外，並無其他販毒常見物品可佐。再依原判決所認，黃文羿每次購入毒品之金額不過新台幣（下同）二、三千元，對有施用毒品習慣者而言，自己施用猶嫌不足，焉有轉售他人之理。尤依謝水清證述毒品之價格較之黃文羿之購入價格，縱有販賣行為，幾無獲利可言。以販賣毒品罪刑之重，殊非智者所願為，原判決證據之取捨，難謂於法無違云云。上訴人邱再發上訴意旨略以：㈠原審就 蔡宗華 於一○一年三月二十日審判期日證稱係向林英峻取得 甲基 安非他命，與邱再發無涉等語，此有利於邱再發之證言，攸關邱再發是否涉犯販毒犯行，或究屬共同正犯或幫助犯之認定，均略而不論，苟原審仍無法使法院產生係林英峻販賣甲基安非他命之心證，理應依職權再傳喚林英峻及蔡宗華出庭對質詰問，以明蔡宗華所拿取毒品之對象是否為林英峻。原審未為調查，即就蔡宗華上開證述不予採信，且未說明理由，除有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤外，理由亦有欠備。㈡原判決認邱再發與真實姓名年籍不詳之人為共同正犯，但邱再發僅於電話中告知 林英松 毒品價格，嗣由林英松自行赴峻發鋼構工廠取得甲基安非他命，其後發現甲基安非他命重量不足，因而撥打電話給邱再發反應，邱再發再將重量不足之情轉告予實際販賣之人。邱再發客觀上所實行者，僅為幫助實際從事販賣毒品之人代為傳話，乃構成要件以外行為，另輔以邱再發主觀上僅代為傳遞販賣毒品之相關消息予買賣雙方，亦未有販賣獲利之主觀意圖，充其量為幫助犯。原審徒以監聽譯文內暗語，遽認邱再發有販賣之意圖而成立販賣毒品罪，尚嫌速斷。同案被告林英峻於審判期日證述因與林英松關係不佳，故託邱再發轉述一姓名年籍不詳之人，請伊轉達林英松「六千六百」之買賣毒品事宜，而邱再發不知「六千六百」為何意等語。是邱再發僅係基於幫助之情代為傳遞，並非共同正犯，原審有適用法則不當之違法。㈢林英松證詞前後不一，且其居於邱再發之對立地位，虛偽誣攀可能極高，不得作為認定邱再發有罪之唯一憑藉。監聽譯文所稱「伊（ㄧㄣ）那裡」、「半斤」、「六六」、「不夠，我再跟他拿」等內容，乃指邱再發以外之第三人，原審未審酌及此，似嫌速斷。監聽譯文既不得作為林英松矛盾證詞之補強證據，原審未就其他補強證據為調查，即依此作為裁判之基礎，與採證法則有違。退萬步言，原判決所依憑之前開林英松之證詞及監聽譯文，至多僅得佐證邱再發有幫助之情，至邱再發與原判決所稱「真實姓名年籍不詳之人」如何有犯意聯絡、行為分擔？原審均未置一詞，即認定邱再發與其人為共同正犯，有判決不備理由之違法。㈣原審據以認定邱再發犯行之關鍵證人林英松，其證詞有不一致情形，其於第一審、原審證述：我不是要跟邱再發買、邱再發僅幫忙傳話，不知道是否邱再發親自拿給「 豬哥 」的、不知道「豬哥」拿甲基安非他命的對象是邱再發或者林英峻等語，均係對邱再發有利之證言，原判決不附理由即斷章取義，擷取證人對邱再發不利之部分，其採證認事用法顯有違誤。邱再發一再辯稱僅基於傳話人之地位，將林英松欲購買毒品之情轉達予外號「大大」之人，蔡宗華亦證稱係向林英峻拿甲基安非他命等語，原判決未說明何以不採該等有利於邱再發之證述，有判決不備理由之違法云云。上訴人林英峻上訴意旨略以：㈠本件除林英峻自白外，並無其他補強證據證明林英峻有販賣海洛因之犯行，林英峻因急於營救配偶 林譚瓊玨 ，在檢方同意配偶適用證人保護法第十七條第一項情形下才全盤自白。即使認定林英峻有交付毒品給林譚瓊玨，然並無證據顯示林英峻係基於營利之意圖而販入，在罪疑唯輕法理下，應僅成立販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪。本件除林英峻自白外，並無證據顯現林英峻有叫林譚瓊玨販賣毒品並與之共謀，另是否有綽號「忠義」其人，皆未見任何佐證，林英峻之自白，亦僅能證明有販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品犯行，蓋林英峻根本未與「忠義」者接觸，亦無原判決所認定之犯罪事實。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈡原判決論罪科刑違背比例原則，亦有罪刑不相當之違法。林英峻已五十一歲，國小畢業，素行良好，向有正當工作，為低收入戶，父母親皆老邁多病，配偶林譚瓊玨又患有精神疾病，皆仰賴林英峻扶養照護，尚有一名六歲之女兒，生活異常辛苦，因一念之差致蹈法網，深感懊悔，於偵、審中皆坦承不諱，犯後態度良好。所涉毒品之數量極少，惡性尚非重大。審酌一切情狀，原審雖已引用刑法第五十九條酌減其刑，然科處有期徒刑八年，仍嫌過重云云。上訴人許昭文上訴意旨略以：許昭文雖於電話通訊中被監聽本件犯罪內容，但原審並未就著手實行犯罪之人及現場接洽者是否即係許昭文本人加以調查，即認定許昭文犯罪，有應調查之證據未予調查及判決理由矛盾。而持有毒品，是否即表示有販售之行為，原審亦未查明，僅憑許昭文之自白，欠缺其他佐證，應認罪嫌不足，而為無罪之推定，原判決就此亦有不備理由之違法云云。惟查原判決依憑上訴人許昭文、林英峻分別於偵查及第一審審理時之自白，證人林英松、蔡宗華、黃文羿、林英峻、林譚瓊玨、 吳文智 、謝水清、蘇麗山、林鶴年之證言，扣案林英松所有之甲基安非他命三包（驗餘共計淨重零點一九三九公克），林英峻所有之海洛因十三包（驗餘共計淨重一點九四公克），林英峻所有0000000000號行動電話，卷附台灣雲林地方法院九十八年度聲監字第五九號通訊監察書，如原審一○一年四月三日判決附表（下稱附表）二編號一、三、四所示之通訊監察譯文，憲兵司令部刑事鑑識中心九十八年五月十日憲直刑鑑字第○九八○○○○七四八號鑑定書，林英松持用之0000000000號行動電話與邱再發持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，林英峻、林譚瓊玨、吳文智間之通訊監察譯文，法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年五月十一日調科壹字第○九八二三○一四四九○號鑑定書，法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第○九三六二四一三九八○號函、九十八年五月十一日調科壹字第○九八二三○一四四九○號鑑定書，謝水清與蘇麗山間之通訊監察譯文，黃文羿之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於邱再發、林英峻有罪部分、許昭文如附表一編號七販賣第二級毒品部分、黃文羿部分之科刑判決，改判論處邱再發、許昭文販賣第二級毒品，林英峻販賣第一級毒品，黃文羿販賣第一級毒品二罪（均累犯）各罪刑，並維持第一審論處許昭文如附表一編號一、二、六之販賣第二級毒品罪三罪刑之判決，駁回許昭文該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等矢口否認有何販賣毒品之犯行，許昭文辯稱：伊只有聽電話，並未交付甲基安非他命予黃文羿，亦未向黃文羿收取價款。邱再發辯稱：林英松跟林英峻、林譚瓊玨夫妻關係不睦，又急需毒品，只好透過伊向林英峻轉達，伊並非林英峻販毒之共同正犯，且由通聯紀錄可知伊根本不是持有毒品之人，第一時間亦無權決定，伊僅係中間之傳話人，並非實際交易毒品之人，充其量僅涉嫌幫助買毒云云。邱再發之辯護人辯護意旨則以：林英松與邱再發對話，並不是毒品交易情節，而是林英松希望邱再發幫他轉達其意旨，林英松事實上與其大哥林英峻不相聯絡，故透過彼等之間友人邱再發聯絡上開事情，剛好邱再發有工程係由林英峻承攬，因緣際會，單純轉述林英松與林英峻之間的情事，未細查林英松要邱再發轉達之「粗的」是指甲基安非他命，「六六」是指交易或者彼等間轉讓之金額。酌以蔡宗華之證述，可證邱再發並未交付甲基安非他命予林英松，自難論邱再發販賣第二級毒品之罪責。林英峻辯稱：當時伊人在越南，有人拿來試，伊在電話中與吳文智有通話，伊說人在越南，等伊回去再處理，伊只是意圖販賣而持有毒品。黃文羿辯稱：伊不認識謝水清，亦未販賣海洛因及甲基安非他命予謝水清。伊於九十七年十二月五日向蘇麗山收取之三千元為菸款云云。黃文羿之辯護人辯護意旨則以：黃文羿固有施用毒品行為，且多次向林英松等人購買，以一具毒癮傾向之施用毒品者而言，自己施用猶嫌不足，不可能有剩餘毒品可販賣他人。蘇麗山、謝水清之證言彼此歧異，已難憑採，尤其謝水清之證言前後矛盾，而有瑕疵，更難信實，自不足據為不利黃文羿之認定云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決以黃文羿於偵查中並不爭執九十七年十二月五日曾去媽祖大橋靠近六腳鄉處，與蘇麗山見面，蘇麗山有交伊三千元之情，謝水清於偵查時所述九十七年十二月五日、十一日二次向黃文羿購買海洛因及甲基安非他命之情節，蘇麗山於偵查時證稱謝水清打電話要跟伊購買毒品，伊沒有毒品，所以將謝水清要購買毒品之事告知黃文羿，要他們自行去接洽等語，林鶴年於原審審理時證稱其如何二度載謝水清至北港大橋（媽祖大橋），以及卷附通訊監察譯文內容，綜合判斷，而認定黃文羿確有販賣海洛因、甲基安非他命予謝水清二次之事實。就林鶴年開車搭載謝水清前往媽祖大橋後，有無在現場等候，再搭載謝水清離去乙節，雖與謝水清所證略有出入，惟此如何應係林鶴年因時間經過，記憶模糊淡忘所致，如何無礙於黃文羿上開毒品交易之事實認定。謝水清於第一審審理時改稱係向蘇麗山購買毒品，蘇麗山於第一審亦改口否認九十七年十二月五日黃文羿有至媽祖大橋交易毒品各云云，惟其二人間就有關謝水清有無購買海洛因、甲基安非他命，毒品交易對象為何人等節，所述如何互相矛盾，且顯與通訊監察譯文內容不合，如何與黃文羿已於偵查中供承其於九十七年十二月五日曾至媽祖大橋附近之情不符。又綜合調查證據之結果，如何尚難僅憑其二人之歷次證詞有所不一，而全盤否認其等全部證言之真實性。以及黃文羿所辯蘇麗山、謝水清之證言前後不一，通聯內容亦未顯現「他」即是指黃文羿，黃文羿亦未於九十七年十二月十一日與謝水清、蘇麗山見面云云，如何與上開事證不符。黃文羿另辯稱其所購買毒品自己施用猶嫌不足，不可能有剩餘可資販賣他人云云，如何難以採信。原判決均已於理由中逐一指駁說明，從形式上觀察，並無上訴意旨所指之違法情形。就許昭文部分，原判決係以許昭文於偵查及第一審之自白，核與證人林英松、蔡宗華、黃文羿之證言，卷附通訊監察書、通訊監察譯文，扣案林英松所有之甲基安非他命三包經鑑定結果確為第二級毒品等證據，而認定許昭文犯行，原判決並非僅憑許昭文之自白，而為認定。而第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。許昭文於原審猶自承林英松販賣甲基安非他命予黃文羿時，伊有在場或有與黃文羿通電話之情，待上訴本院後，始爭執原審未調查著手實行犯罪之人及現場接洽者是否即為其本人云云，顯係在第三審主張新事實及提出新證據，自非適法之第三審上訴理由。又原判決以證人林英松於偵、審中之供述，對於其係向何人購買甲基安非他命，以及邱再發事後對於重量不足之甲基安非他命如何處理等節，前後供述雖有不一，惟就其打電話給邱再發，表示要購買半錢（一‧八公克）、價格六千六百元之甲基安非他命，並委請綽號「豬哥」之蔡宗華前往「峻發鋼構工程行」交付價款六千六百元及取得甲基安非他命，之後發現甲基安非他命重量不足○‧八公克，因而打電話向邱再發反應等情，則始終如一，參酌蔡宗華於原審之證言，再佐以林英松與邱再發間之行動電話通訊監察譯文內容相互印證結果，如何可認定林英松於九十八年三月二日十八時七分十二秒打電話給邱再發，詢問某真實姓名年籍不詳之成年人那裡有無甲基安非他命，邱再發表示其會過去看，嗣經約四十二分鐘，邱再發再以電話告知林英松該真實姓名年籍不詳之成年人還有「半斤」甲基安非他命，要價六千六百元，林英松即與邱再發就購買甲基安非他命之數量及金額達成合意，林英松並委由綽號「豬哥」之蔡宗華前往「峻發鋼構工程行」拿取甲基安非他命及交付價款六千六百元。林英松取得甲基安非他命後，發現數量短缺，又立即向邱再發告稱還差○‧八公克，邱再發即表示會再向該真實姓名年籍不詳之成年人拿取。嗣於同年月四日，林英松又打電話向邱再發表示昨天（即九十八年三月三日）給的東西真的不行，邱再發即在電話中向林英松保證絕對沒有摻雜其他東西等情，如何可見邱再發與該真實姓名年籍不詳之成年人（販毒者）共同將毒品數量、金額等買賣條件告知林英松，經林英松同意，邱再發即告知林英松過來拿取，事後還告知林英松會再補給不足之數量，事後又向林英松保證毒品之品質，不會另摻雜質，足認邱再發與該姓名年籍不詳之成年人有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，自應負共同販賣毒品罪責。因而不採邱再發不知「粗的」等語為何意，其僅係單純傳話，為林英松向該真實姓名年籍不詳之成年人購買毒品云云之辯解。原判決均已於理由中詳加說明其所憑之證據及得心證之理由，並非單以林英松之指訴而為認定，核無上訴意旨所指之適用法則不當、違背採證法則或理由不備等違法情形。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已說明與邱再發共同販賣毒品之該真實姓名年籍不詳之成年人是否為同案被告林英峻，蔡宗華於原審雖稱其係向林英峻拿取甲基安非他命等語，然並無相關通訊監察錄音或其他積極事證足以佐證，而林英峻對於邱再發所犯本案事實經過之待證事項，業於第一審證述綦詳，並無再予傳喚調查之必要等語。關於此部分待證事項核係與邱再發上開販賣甲基安非他命之構成要件無關之枝節問題，原審未為無益之調查，並不違法。邱再發上訴意旨指稱原審證據調查未盡云云，亦非適法之第三審上訴理由。另就林英峻部分，原判決業已說明如何依林英峻於偵查及第一審延長羈押庭之自白，證人林譚瓊玨於偵查、第一審證述其與林英峻共同販賣海洛因、吳文智並幫助稀釋海洛因之情節，佐以卷附渠三人間之通訊監察譯文內容，及扣案之毒品海洛因十三包經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無誤等情，而認定林英峻上開自白與事實相符，林英峻確有原判決事實欄所指於九十八年二月九日共同販售海洛因予綽號「忠義」者既遂之犯行。原判決並非以林英峻之自白為唯一證據。就林英峻如何與林譚瓊玨成立共同正犯，渠等販賣海洛因之行為如何具有賺取利潤營利之意圖，均已於理由中一一論敘，其所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。而量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以林英峻之責任為基礎，審酌其家庭經濟狀況不佳，父母生病，已婚，育有一名子女，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，謀取生活所需，販賣海洛因予他人，戕害國人健康惡性非輕，惟參酌所販賣海洛因之數量、次數、對象、所得及其行為態樣，及犯後坦承犯行，尚知醒悟等一切情狀，而為量刑。既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，經核於法尚無不合。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年九月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月二十六日
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