裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告 邱嘉南 選任辯護人 蔡宜真 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院99年度訴字第3491號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27367號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱嘉南侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑壹年肆月褫奪公權壹年，緩刑叁年。
扣案之新臺幣肆萬肆仟元發還 張聖瑞 。
事實
一、邱嘉南自民國（下同）90年10月起即任職於新北市政府警察局土城分局刑事偵查隊，擔任偵查佐職務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣於98年11月7日，新北市政府警察局土城分局頂埔派出所警員 林顯宗 、 陳俊憲 等人查獲張聖瑞涉嫌違反毒品危害防制條例案件時（張聖瑞意圖販賣而持有毒品部分，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年偵字第31175號案處分不起訴，而其施用毒品部分，則經臺灣板橋地方法院99年訴字第468號案判處罪刑）扣得第一級毒品海洛因36包、第二級毒品甲基安非他命4包、行動電話2支及現金新臺幣（下同）44,000元（壹仟元紙鈔44張）等證物，林顯宗、陳俊憲等人將張聖瑞移送該分局偵查隊，由值日偵查佐邱嘉南接續處理移送檢察署之業務，林顯宗、陳俊憲等人並將查扣之證物交予邱嘉南收受。邱嘉南於翌日（即98年11月8日）承辦該分局北縣警土刑字第00980041447號函，將張聖瑞移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查；而該案所查扣之上開贓證物，由邱嘉南核對警員陳俊憲所製作之扣押物清單無誤後，原應將上開所查扣之物品（即海洛因36包、甲基安非他命4包、行動電話2支及現金44,000元），隨案移送臺灣板橋地方法院檢察署辦理繳庫之手續，且就其中現金44,000元部分，應由邱嘉南將之繳入臺灣板橋地方法院檢察署設在臺灣銀行公庫之帳戶，再持臺灣銀行所開立之臺灣板橋地方法院檢察署贓證物款收據及扣押物品清單等文件，繳入臺灣板橋地方法院檢察署贓物庫，惟邱嘉南僅將該案所查扣之上揭第一、二級毒品於送驗後繳入臺灣板橋地方法院檢察署贓物庫，而暫時保管該案查扣之行動電話2支及現金44,000元等贓證物。嗣邱嘉南因需款孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有非公用私有財物之犯意，於98年11月8日後、99年9月10日前之某日，將其所保管之前開現金44,000元贓證物予以侵占入己，挪為私人之用。嗣張聖瑞所意圖販賣而持有毒品部分，經檢察官於99年3月2日為不起訴之處分確定，而將該案移送臺灣板橋地方法院檢察署執行科處理該案贓證物，並經張聖瑞具狀聲請發還前揭扣案之44,000元。檢察官發見該案之扣押物僅有第一、二級毒品繳入臺灣板橋地方法院檢察署贓物庫，手機及現金44,000元並未繳入贓物庫，乃由書記官多次電話催促該案承辦警員即邱嘉南，邱嘉南始於99年9月10日17時許，至臺灣板橋地方法院檢察署贓物庫繳交該案其餘贓證物（即行動電話2支、現金44,000元），然因已逾時而經贓物庫人員拒絕入庫，邱嘉南遂前往臺灣板橋地方法院檢察署 郭盈君 檢察官辦公室，欲將前開尚未繳交入庫之行動電話2支及現金44,000元，當面繳交承辦該案之郭盈君檢察官。惟郭盈君檢察官當場查覺邱嘉南所繳交之現金44,000元現鈔為壹仟元鈔票37張、伍佰元鈔票6張、壹佰元鈔票40張，核與該案卷內檢附之扣案物搜證照片所示之44張仟元面額鈔票不符，經訊問邱嘉南，邱嘉南承認挪用該現金，因而查悉上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（參看本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果）。經查，本判決下列所引用之被告邱嘉南以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人於原審及本院審理時對於本判決所引用之證據均表示不爭執（見原審卷第21頁背面、本院卷第30頁），審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。
二、至於卷附之證物照片係以機械之方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，亦非公務員違法取得，有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告邱嘉南就上揭犯罪事實，雖於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，然於本院審理時否認有侵占之犯行，辯稱：伊擔任其友人 傅煜 向臺灣新光銀行中壢分行借款之保證人，所欠銀行之保證債務係由伊妻子 陳麗娟 自郵局提款代伊清償，伊並未將扣案現金用以清償該保證債務。系爭扣案現金伊用紙袋包裝放入辦公室抽屜內，可能因此與自己之金錢或與他案扣案現金混合，致伊不小心使用扣案現金。且扣押物品均會開立扣押物品清單，若挪用必遭人發現，伊豈可能為之，故伊主觀上並無侵占犯意。伊一開始會坦承挪用扣案金錢繳納伙食費，無非係希望本案儘速審結云云。經查：
㈠、張聖瑞因違反毒品危害防制條例罪，經新北市政府警察局土城分局頂埔派出所警員林顯宗、陳俊憲等人於98年11月7日15時20至40分許，前往新北市○○區○○○街○○號前執行搜索，扣得第一級毒品海洛因36小包（毛重23.65公克）、第二級毒品安非他命4小包（毛重3.49公克）、手機二支、現金44,000元等情，有張聖瑞所涉毒品案件之移送書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲照片14幀、臺灣板橋地方法院檢察署99年度煙保字第54、117號毒品保管簿冊在卷可稽（見他字卷第7-8、29-37、46-53頁）。上開扣案現金44,000元均為仟元鈔票，且業經警員陳俊憲連同所有扣得贓証物移交予在土城分局偵查隊之被告等節，亦分別經證人即張聖瑞於偵查中、查獲警員陳俊憲於警詢及偵查中證述明確（見他字卷第23頁背面、第43頁、第73頁），且有上開查獲之照片可稽（見他字卷第46、49、52-53頁），而被告於99年9月10日所欲繳交予檢察官之現金44,000元則為仟元鈔票37張、伍佰元鈔票6張、壹佰元鈔票40張，有該等現金之照片及影本在卷可憑（見他字卷第62-63、205-232頁）。
㈡、被告先於警詢時陳稱：「我有將扣押物現金44,000元，大約從98年12月或99年1月起，每月挪用於分局伙食費2,000元，均約在月初時繳交給偵查小隊長，我有時因為身上錢不夠2,000元，貪圖一時方便，從抽屜將扣押物的現金每次拿2,000元繳交，共計2次或3次，但隔天我就會回家拿錢在把錢補回去...我於99年9月10日繳交之現金中，部分的幣值係佰元及伍佰元就是我補進去的。」（見他字卷第20頁），繼於偵查中陳稱：「第一次今年1月初我去繳伙食費2仟元，就先拿扣案物中的2仟元出來墊，這樣的情形共2-3次，每次拿得金額都是2仟，都是拿出來先墊伙食費，我有這個情況大概都是每個月要繳錢時會這樣，挪用的部份，我再用500元、100元面額補滿。」（見他字卷第56頁）。然經警訪談新北市政府警察局土城分局偵查隊前後任小隊長 林允週 、 莊健忠 ，其等均表示被告並無搭伙之情形（見他字卷第110頁背面、第
112頁背面），且查該分局自98年9月起迄99年9月止之偵查隊搭伙清冊，亦未見被告有搭伙之紀錄（見他字卷第116頁-第141背面），足認被告所稱將系爭扣案現金用以墊繳每月伙食費用乙節，為被告虛構之詞。
㈢、被告嗣於偵查中改稱：「先前因為慌張，才亂說因未繳交伙食費而挪用...我承認挪用了全部44,000元，於98年12月14日幫友人傅煜清償新光銀行的債務共105,000元...（你挪用44,000元，債務共有105,000元，剩餘部分如何償還？）從我郵政壽險單借款12萬元來償還...（既然已經借了12萬元，為何還需要挪用44,000元？）我之前有跟同事借3萬元，所以先還3萬元。不夠的就從44,000元拿過來補...我先前陳述我太太給我錢，用了之後剩下的補進去我挪用的錢，並非屬實，也是當時慌張胡亂說的。」（見他字卷第173-175頁）。然觀諸被告提出其妻陳麗娟之郵政存簿影本，於98年12月11日有壽險借款存入12萬元之紀錄，且於98年12月14日在板橋站前郵局分別提領6萬元、4萬元（見他字卷第104頁、本院卷第32頁），並隨即於同郵局辦理跨行匯款105,000元清償新光銀行之債務，此有被告提出之郵政跨行匯款申請書、臺灣新光商業銀行中壢分行於98年12月15日出具之代位清償證明書在卷可稽（見本院卷第33-34頁），足證被告於偵查中所稱，將系爭扣案現金用以償還友人 傅煜之 銀行債務等情亦與事實不符。被告自承，自90年10月起即服務於新北市政府警察局土城分局偵查隊擔任偵查佐（見他字卷第19頁），迄98年11月止已有8年之刑事偵查經驗，而貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪為最輕本刑五年以上之重罪，倘被告確無將系爭扣案現金挪作他用，豈有可能僅為使本案儘速偵結落幕即於警詢中坦承自己所未為之侵占犯行？且於偵查中檢察官告知所犯者為貪污治罪條例之罪，並提示法典供被告參酌後，被告亦稱：「認罪，我瞭解這個意思。」（見他字卷第60-61頁）。被告更於原審審理時稱：「我於警詢、偵查及本院所述均實在，我有認罪，我認罪是出於自己的自由意識。」（見原審卷第36頁）。故被告雖就系爭扣押現金挪作何用乙節，反覆虛以委蛇多所隱瞞，但於警詢、偵查及原審審理時就坦承挪用系爭扣押現金作為私用之供述則無不同，因此系爭扣押現金縱如被告於本院審理時所主張非用以償還其友人之銀行債務，亦難為被告有利之認定。
㈣、被告於本院審理時辯稱，係因疏失將系爭扣案現金與自己的錢或他案扣案現金混合，而不小心使用該現金，主觀上並無侵占扣案現金之犯意云云。然被告於警詢時即自承：「（請問你在偵辦別的案子時，有無發生相同挪用扣押物現金的情形？）沒有。」（見他字卷第21頁），於偵查中亦稱；「（你有無把自己的錢跟扣案的錢放在一起？）會放在一個抽屜，扣案的錢是放在信封內，不會跟自己的錢混在一起。」（見他字卷第60頁）。又證人即被告之妻陳麗娟於偵查中證稱：「被告於臺灣銀行薪資轉帳戶頭之提款卡、存摺均係由伊保管，被告如需用錢會向伊要，約二、三天拿1仟元，被告平常沒有固定帶多少錢在身上，就是每次拿1仟元，但因為他很省也很少應酬，所以不太亂花。」（見他字卷第91-92頁），足認被告向其妻索討之生活費並不多，參以被告亦無在土城分局偵查隊內搭伙已如前述，被告在外飲食須另行花費，被告於無其他金錢來源之管道下，衡諸常情，被告隨身攜帶之現金，理當多為持仟元鈔票消費後所找回之小面額鈔票或零錢，而系爭扣案現金既全為仟元鈔票，且放置於信封袋內，若非被告將信封袋中現金取出挪用，豈有可能發生混同之情？且張聖瑞原被查扣之44,000元係44張之千元鈔，而被告欲交付予檢察官之44,000元，則為37張千元鈔，6張5百元鈔及40張百元鈔（見他字卷第62頁、63頁、第205頁至232頁）。亦與張聖瑞被查扣千元鈔之號碼不同（見他字卷第46頁），若非被告已挪用張聖瑞原被查扣之44,000元，曷克如此？足認被告於警詢、偵查及原審所為確有挪用系爭扣案現金之陳述，較為可採而與事實相符。
㈤、此外復有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年偵字第31175號不起訴處分書（附於本院卷）、臺灣板橋地方法院99年度訴字第468號刑事判決、張聖瑞聲請發還扣案現金之聲請狀、臺灣板橋地方法院檢察署99年度保管字第6322號扣押物品清單各1紙、臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄表3紙在卷可稽（見他字卷第3-5、9-11、65-67、234頁）。
㈥、按貪污治罪條例之侵占財物罪，乃刑法公務侵占罪之特別法，適用時同應以行為人具有意圖為自己或第三人不法所有，作為犯罪之主觀構成要件（參看最高法院95年臺上字第1715號判決）。被告於偵查中即自承：「我知道扣案之金錢不能隨便挪用。」（見他字卷第59頁），被告既明知其對於系爭扣案現金應儘速繳交入庫，因職務上持有但並無所有權，竟仍將系爭扣案現金挪為私人之用，足認被告行為時於主觀上具有為自己不法所有之侵占犯意。且侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（參看最高法院43年臺上字第675號判例）。被告就挪用系爭扣案現金作何用途乙節，雖二度翻異前詞，堅不吐實，惟系爭扣押現金，確係由被告挪為私人用途，已堪認定，自不因無法得知被告挪用系爭扣押現金之用途，及嗣後如數歸還所侵占之數額，而影響被告侵占犯行之認定。足認被告於偵查及原審所為不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。同條例第8條第2項前段定有明文。被告於偵查中自白犯行，且於偵查中將其全部不法所得即44,000元自動繳交予檢察官，應依貪污治罪條例第8條第2項之規定，減輕其刑。再按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項亦定有明文。被告本件所侵占之金額為44,000元，所得不法財物在5萬元以下，依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。前述刑之減輕，依刑法第70條規定，遞減之。
三、原審對被告之論罪科刑固非無見，惟㈠張聖瑞之案件係由林顯宗、陳俊憲等人查獲，將查扣證物交予在分局偵查隊之偵查佐即被告，非係被告與林顯宗、陳俊憲等人共同查獲張聖瑞案件，共同查扣贓物，原審認定為被告與林顯宗、陳俊憲等人共同查獲張聖瑞之案件；㈡系爭扣押現金被告並非挪用作為清償其對銀行之保證債務105,000元，原審認定為被告挪用作為其對銀行之保證債務；㈢被告事後欲繳交檢察官之44,000元，其中千元鈔為37張，原審認定為33張；㈣被告係任職於新北市政府警察局土城分局，原審認定為海山分局，均有未洽，被告提起上訴，否認犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判。審酌被告前並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，惟其雖身為警務人員，不思廉潔自持，伸張正義，舉發犯罪，反侵占職務上所持有非公用私有之財物，雖其所侵占之金額非鉅，然已危害官箴，減損公務機關執法之威信，應予以非難，兼衡被告之智識程度，犯罪之動機、目的、手段及已繳交所得財物等一切情狀，判決被告有期徒刑一年四月。併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權1年。被告繳交之現金44,000元，屬於被害人張聖瑞所有之財物，爰依貪污治罪條例第10條第1項之規定，諭知發還被害人張聖瑞。
四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表佐卷可考，其因一時失慮致罹刑典，且於偵查中自動繳回所得之全部不法財物，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第3款、第8條第2項前段、第12條1項、第17條、第10條第1項，刑法第11條前段、第37條第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國100年5月18日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官賴邦元法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國100年5月19日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條第1項第3款：
有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。