臺灣高等法院97年度上訴字第4824號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4824號刑事判決

裁判日期：民國97年10月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4824號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1050號，中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第1543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件被告甲○○不服原判決，提起上訴，上訴書理由略以：茲因上訴人甲○○因之前於服刑中家母不幸往生，今上訴人已出監，為盡孝道上訴人努力尋找工作，是為母親重新修整墓園、入土為安，且上訴人於服刑中，家母後事全仗親友相助，上訴人也須為報恩親友的援助及點滴瑣事等， 冀望鈞 長從輕量刑云云，指摘原判決不當。
三、經查原判決略以：㈠前案紀錄：
⒈甲○○前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續
施用毒品之傾向，於民國87年9月9日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年9月5日，以87年度偵字第3924號為不起訴處分確定。
⒉又因二犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒
品之傾向，於88年12月4日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年11月22日，以88年度毒偵緝字第42號為不起訴處分確定。
⒊其後，又分別因於前揭⒉所述之觀察勒戒執行完畢經釋放
出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（三犯施用毒品案件；施用毒品時間：自90年2月下旬某日起，至91年8月25日止），經法院裁定強制戒治（俟92年1月24日始因停止戒治並付保護管束而經釋放出所；乃其管束期間猶未屆滿，甲○○復四犯如後開所述之施用毒品案件，致遭撤銷首開停止戒治處分，而於92年9月3日再度入所，惟其戒治期間猶未屆滿，旋因毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行而經釋放出所，致未完成本次毒癮戒斷之療程），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於91年9月19日，以91年度訴字第255號判決有期徒刑6月確定；四犯施用毒品案件（施用毒品時間：自92年2月初某日起，至92年9月2日止；至其強制戒治則與三犯施用毒品案件之戒治處分合併執行，乃猶未完成毒癮戒斷療程，旋因毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行而經釋放出所，詳如前開之所述），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於92年10月30日，以92年度訴字第494號判決有期徒刑7月確定。所犯二案，則經合併計算執行期間，93年1月9日發監執行、93年12月20日假釋出監，94年1月15日管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。
⒋繼而復再犯施用毒品案件（施用毒品時間：自95年12月20日
起，至96年6月12日止），由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於96年7月30日，以96年度訴字第172號判決有期徒刑九月確定，96年12月20日發監，97年8月2日因徒刑執行完畢出監（此部分尚不構成累犯）。
㈡本案事實：
甲○○猶不思戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年12月20日上午10時，在臺北市○○區市○○道○段○○○號5樓之租住處所，將海洛因及甲基安非他命混合後置入注射針筒再持以施打血管，藉以同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命1次。乃為警於96年12月20日晚間9時50分，因另案通緝而在臺北縣三重市○○○路、重新路路口當場逮捕，並經甲○○同意而前往其上址住處執行搜索，乃扣得甲○○所有之注射針筒1支，經採其尿液送驗，結果亦呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）暨甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
㈢證據能力：
「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，於法院以簡式審判程序處刑者，不適用之。刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段定有明文，為不受傳聞證據法則拘束之例外性規定。準此，本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，倘查無不得作為本案審判依據之其他情事，復業經本院踐行證據調查之合法程序，就令係屬審判外之陳述，核其亦可據為本案審判之證據，合先指明。
㈣前揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承在卷，復有被告
所有之注射針筒1支扣案可佐；且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、甲基安非他命陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司97年1月4日CH/2007/C1027號濫用藥物檢驗報告1份，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1件在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7月23日管檢字第0920005609號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書、刑事判決內容即明。從而，本案事證明確，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
㈤論罪科刑⒈按海洛因、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）分別係
毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所規定為應列管之第一級、第二級毒品。又犯毒品危害防制條例第10條之罪（即施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯前開施用毒品罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。
⒉核被告於初犯施用毒品案件以後之5年以內，又於96年12月2
0日上午10時，再犯施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊查起訴書雖誤繕被告施用毒品之時間、地點，然此業據蒞庭
檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪時、地。
⒋被告於96年12月20日上午10時，將海洛因及甲基安非他命混
合後置入注射針筒再持以施打血管，藉以同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪名處斷。
⒌被告查有如前述所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可考。乃於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰依毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟慮及其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，判決甲○○施用第一毒品，累犯，處有期徒刑7月。又以扣案之注射針筒1支，核屬一般市售藥用注射針筒，而非專供施用毒品之器具，此有扣案證物照片1紙（臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第81號偵查卷第21頁）在卷可稽；兼以併係被告所有，供本案犯罪之所用，此亦據被告敘明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，均已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告以前揭上訴理由請求從輕量刑，非但空泛無據，且不足以影響第一審判決量刑之本旨，亦不足以認定第一審判決有何違法或不當，核非上開法條規定之上訴應敘述之具體理由，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國97年10月22日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官劉嶽承法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳鎮鑫中華民國97年10月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。