裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年訴字第501號刑事判決
裁判日期：民國101年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度訴字第501號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告鍾玉珍選任辯護人徐湘生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第4020號），本院判決如下：
主文鍾玉珍共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元與 葉仁良 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與葉仁良連帶抵償之。
事實
一、鍾玉珍於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣高等法院以83年度上更一字第721號判決處有期徒刑10月、5年6月確定，於83年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以83年度上易字第3652判決處有期徒刑7月確定，於83年間，因賭博案件，經臺灣新竹地方法院以83年度易字第1871號判決處有期徒刑6月確定，上開案件定應執行刑6年10月確定，於86年10月2日假釋出監；嗣於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1405號判決處有期徒刑8月確定，於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度易字第16
8號判決處有期徒刑4月確定，與前開假釋經撤銷之殘刑4年5月又18日接續執行，於94年7月7日縮刑期滿執行完畢。
二、猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與葉仁良（業經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第597號判決處有期徒刑15年4月，經最高法院駁回上訴確定）共同基於營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於95年9月6日15時48分許， 徐英峰 持續以行動電話門號0000000000號致電鍾玉珍使用之行動電話門號0000000000號及 葉文良 使用之行動電話門號0000000000號，聯繫毒品交易事項，鍾玉珍將四分之一錢之海洛因交由葉仁良，葉仁良遂於同日17時許，在苗栗縣頭份鎮斗煥坪營區大門口外，交付上揭海洛因與徐英峰，徐英峰則交付新臺幣（下同）6,500元予葉仁良，鍾玉珍與葉仁良以此方式，共同販賣海洛因予徐英峰1次以牟利。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前述說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第56
1號、第5940號判決意旨參照）。查本判決所引用之通訊監察譯文，乃係執行機關依本院核發之通訊監察書所為，合於前述法定要件，自應具有證據能力。
二、本判決所引用之證人徐英峰於偵訊中之陳述，經被告鍾玉珍及辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體方面訊據被告於偵查及審理中供承上揭犯行不諱（見101年度偵字第4020號卷第71頁、本院卷第33頁反面），核與證人即販賣對象徐英峰於偵查中證述之情節相符（見95年度偵字第5533號卷第161頁），並有相關通訊監察譯文3則（見95年度他字第896號卷第63頁）在卷可稽。又毒品戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，況衡諸被告與徐英峰無至親或摯友關係，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事販賣海洛因之理，是以被告顯有藉該次交易海洛因行為從中取利之意圖及事實，要無疑義。綜上所述，足認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與葉仁良就上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、刑之加重或減輕
一、被告曾受有前揭事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重）。。
二、被告於偵查及本院審理時自白販賣第一級毒品之犯行，見被告自偵查迄於本院審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就所犯販賣第一級毒品罪減輕其刑。
三、本院認明被告販賣第一級毒品之對象1人、次數為1次，販賣金額雖高，惟本案犯行發生於00年0月0日，距本案判決日已相隔數年，又新修正刑法廢除連續犯之施行日為95年7月1日，因而本案犯行不在先前販賣海洛因連續犯行之判決效力所及範圍，故就本案犯行須另為判決，就行為及罪刑相當評價之觀點，倘處以法定最低度刑無期徒刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最低度刑為有期徒刑15年），依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告犯罪之情狀情輕法重，在客觀上確足以引起一般之同情，而尚有堪予憫恕之處，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、被告就所犯之罪，兼有加重事由及2種以上刑之減輕事由，爰依法先加後減，並依法遞減之。
伍、科刑部分本院審酌被告明知施用第一級毒品有害於人體，竟仍販賣予他人施用，且販賣毒品之犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，本案被告販賣之對象共計1人、販賣次數1次、犯罪所得共計6,500元，惟念被告於偵查及本院審理中坦認犯行不諱、態度尚可，並兼衡被告於95年間同段期間多次販賣第一級毒品之犯行，業經法院判決處有期徒刑7年6月（本院96年度訴字第732號以連續犯判決）、21年（本院96年度訴字第
8號以數罪併罰判決，並與施用毒品部分合併定刑）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。公訴人求處有期徒刑15年5月，未慮及被告販賣毒品之時點，及與其他判決之關連性，尚嫌過重，附此敘明。
陸、應沒收之物
一、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決要旨參照）。故被告前揭犯行之販毒所得，共計6500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定與葉仁良連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，猶應以其財產，與葉仁良連帶抵償之。
三、未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有供本案聯絡販賣毒品所使用之工具，業經被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林文中到庭執行職務。
中華民國101年9月17日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官呂曾達法官張新楣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊慧萍中華民國101年9月17日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。