裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第36號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張晏彰選任辯護人張鈐洋律師
盧凱軍律師 陳俊嘉 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第28號，中華民國107年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第24390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面
一、個資保護：性侵害犯罪防治法第12條第2項規定「司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」。本判決關於告訴人（即被害人）之姓名，均以代號0000000000號記載（簡稱甲○），其真實姓名與其他足資識別身分之資訊，另彌封存卷，以保護被害人之隱私。
二、證據能力部分：按經法院審理結果認為不能證明被告犯罪，而諭知無罪者，即無所謂「犯罪事實」存在，因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，仍得作為彈劾證據使用。本案卷證是否適用傳聞法則或有無符合傳聞例外規定，自無庸贅論其證據能力（最高法院10
0年度台上字第2980號判決意旨參照）。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告與甲○因網路交友認識，二人合意發生性關係，致甲○懷孕，並於民國105年7月間產下一子。詎被告於105年8月16日凌晨0時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○○號租屋處，因甲○自然產之傷口感覺疼痛不舒服，請被告幫忙擦藥並查看傷口情形。被告於查看傷口後，萌生強制性交之犯意，先以手指插入甲○陰道內，並不顧甲○已說「不要」及推開被告而表示拒絕之意，將甲○內褲取走，不讓其穿上，自行在陰莖戴上保險套，以身體壓制甲○，致其無力反抗後，以陰莖插入陰道方式，強制性交一次得逞。因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。
二、無罪推定原則及犯罪構成要件：㈠按「犯罪事實應依證據認定之」、「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。依上述規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，負有提出證據及說服之實質舉證責任。而認定犯罪事實所憑之證據，其證明必須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始可為有罪之認定。倘若檢察官所提出之證據，其證明未達此種「超越合理懷疑之確信」程度，仍存有被告可能未構成犯罪之合理懷疑，不足為被告有罪之積極證明，或檢察官所指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪確信之心證，本於無罪推定原則，應諭知被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈡刑法第221條第1項關於犯罪之客觀構成要件規定為「對於
男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交」。因本罪著重在保護「性自主」法益（決定是否為性行為之自主權與自由意志），所謂「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，指「包括但不限於」強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，只要以任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪；縱使雙方關係為配偶、同居、親密伴侶、情侶、性交易工作者，倘若其中一方並無性交之意願，另一方予以違反，使其性自主意思遭到壓抑，不論是無助難以抵抗、無從逃免，或不敢抗拒、無知受騙、缺乏同意能力、不知反對等等，均符合本罪之客觀構成要件，而可能構成犯罪。且關於「有無違反被害人意願」之認定，更不應僅以「被害人有無奮力抵抗」、「被害人事後身心狀況有無異常」、「與侵害者相處情形有無變化」等狹隘之父權思想，作為認定之依據，忽視被害人之人身安全及個體差異，導致本罪保護「性自主法益」之立法目的因而落空。
㈢然而，刑法上犯罪之成立，除了必須符合（該當）客觀之犯
罪構成要件（例如犯罪行為與結果等）以外，尚須符合主觀之犯罪構成要件（例如故意或過失等）。刑法第12條規定：
「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限」。而刑法第221條第1項之違反意願性交罪，並無處罰過失行為之特別規定，僅限於明知或預見違反被害人之意願，仍故意為性交行為，始構成犯罪。又因性交之行為，絕大多數係在隱密之環境中進行，究竟出於合意或違反意願，一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話；如何認定雙方當時存於內心之主觀意思（被害人之意願究竟為何？被告是否知悉並故意違反意願？），於司法實務認定上，至關重要。一般而言，在典型的陌生者性侵害案件，相對單純且較易於認定；但於熟人被訴性侵害事件（尤其配偶、同居、親密伴侶、情侶、性交易場合等，學理上稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度、信任關係、平日互動（尤其彼此間平常之性關係模式）、精神狀況、智識程度、健康狀態等；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺激、報復之性交動機；發生時間、地點、環境及所採取手段是否符合社會通念之適當性；事後雙方關係變化、報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代，是否另有因感情生變、生活上意見不合或爭執，或其他以提告性侵害以達成報復、逼迫之動機，有無因「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意等各種情況，依經驗法則、論理法則及當前社會通念，詳加綜合判斷。
三、檢察官所提出之證據、被告之辯解及所提出之反證：㈠檢察官認被告涉有上述罪嫌，係依據下列證據：
⒈被告乙○○於警詢及偵查中之供述（承認因甲○請被告查看產後傷口，並與甲○發生上述性交行為）。
⒉證人即告訴人甲○於警詢及偵查中之證述、桃園市政府警察
局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指訴如起訴書所載犯罪事實，及甲○事後離開被告租屋處，返回桃園住所）。
⒊「沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院」衛部心字
第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（甲○會陰部有陳舊性裂傷）。
㈡訊據被告乙○○否認強制性交罪嫌，辯稱：
⒈甲○本來住在桃園，我住在高雄，我們於104年10至11月間
，透過LINE網路聊天群組認識交往，甲○和我發生性關係後懷孕，並於105年7月3日，在林口長庚醫院以自然產方式產下一名男嬰。我在甲○生完小孩後，有想要跟甲○結婚，但她不想那麼早定下來，我就到桃園找甲○的爸爸，得到她家人的同意後，帶著甲○及小孩到高雄跟我同住一段時間，等到生活習慣後再辦結婚。
⒉醫生有說甲○因自然產而造成會陰部的傷口，大約一個月就
會完全癒合，每天擦傷口的藥物是林口長庚醫院開的，甲○到高雄後也沒有去婦產科回診，我每天還是照樣在她洗澡後或睡覺前幫她擦藥。105年8月16日凌晨0時許，距離甲○生產完已經一個半月了，我不確定當天甲○請我幫她擦藥時，有沒有說傷口會疼痛，或只是每天例行性的擦藥。我幫她擦藥並查看傷口，發現已經沒有縫線的線頭了，我先用手指進去陰道撫摸，她看起來也還好，我就嘗試跟她發生性行為。我有先幫她口交舔她的陰道，過程約有幾分鐘，她也沒有抗拒，我就自己在陰莖戴上保險套，插入陰道約4下，她說不要，我就立刻停下並拔出陰莖。我在摸陰道時，她有叫我把內褲拿給她穿，但沒有說不要作性行為。因我們平時經常這樣開玩笑，她叫我拿內衣褲給她，而我不給她，像玩笑一樣，我並不覺得有拒絕性交的意思。甲○是在我陰莖插入後才說不要，我就立刻停下並將陰莖抽出來，並無甲○所說她有掙扎或推我、踢踹我的情形。
⒊事後甲○確實在8月17日離家回去桃園，但在這件事發生前
她就已經有點奇怪，鬧著要我去桃園辦小孩的生父認領手續，之前她就有一直說想回桃園，還說8月14日那天要跟朋友出去玩，我跟她說14日那天我沒空，她就在鬧情緒，我覺得她是因為我沒有去辦認領手續而不開心。甲○回桃園後，直到105年底都還有跟我在網路聊天，之後才慢慢沒有聯絡。
甲○有跟我說如果我去桃園陪她的話，這件事可以當作沒事，我因為在高雄有穩定的工作，不想去桃園，但甲○也不想離開桃園，所以才沒有復合的機會」等語（高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第10573555300號卷【下稱警卷】第2至4頁、臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第24390號卷【下稱偵卷】第16至18頁、原審法院106年度侵訴字第28號卷【下稱原審法院卷】第20、95至98頁）。
㈢被告及辯護人並提出下列反證：
⒈105年8月16日當日事發後，自上午9時51分起至下午4時
3分止甲○向被告傳送LINE之對話截圖（聊天內容包括手機遊戲「精靈寶可夢」之抓寶地點、嬰兒哭鬧及寵物貓咪即時現況與照片）。
⒉105年11月4日下午6時35分起至7時42分甲○與被告LINE
對話截圖（聊天內容為貓咪現況、甲○訂作內衣尺寸及身材等）。
⒊105年12月3日下午6時28分起至12月6日凌晨0時6分止
甲○與被告LINE對話及視訊截圖（聊天內容為小孩出養、甲○有同事追求、貓咪送養、二人感情思念、色情影片等）。⒋105年12月6日凌晨1時27分起至上午10時33分止甲○與被
告LINE對話截圖（聊天內容為埋怨被告未陪產、要求被告來桃園等）。
四、本院之判斷：㈠被告居住高雄，透過網路與家住桃園之甲○結識交往，發生
性關係致甲○懷孕，於105年7月3日在桃園以自然產方式，產下一名男嬰，在桃園坐完月子後，被告於同年8月初，至桃園接回甲○母嬰在高雄上址租屋處同居。被告與甲○於懷孕至產後期間，已停止發生性行為，被告並依醫囑，每日在同居住所，為甲○因生產造成會陰部傷口擦藥及查看癒合情形。直至105年8月16日凌晨0時許，被告於查看傷口並擦藥後，發現傷口縫線已消失，出於性交之意思，先以手指插入甲○陰道撫摸，並自行在陰莖戴上保險套，以陰莖插入甲○陰道內，經甲○告知「不要」後，才將陰莖拔出，停止性交行為等情，已經被告所自承（警卷第2至4頁、偵卷第16至18頁、原審法院卷第20、95至98頁），並經甲○於警詢、偵查及原審法院審理中指證明確（警卷第7至8頁、偵卷第6至7、17至18頁、原審法院卷第85至87頁），復有犯罪嫌疑人指認表、甲○戶籍查詢資料足以補強（警卷第13頁、本院彌封資料卷【下稱彌封卷】第26頁正、背面），此部分事實，固堪認定。
㈡甲○雖指稱：「105年8月16日凌晨0時許，已向被告表示
生產的傷口疼痛，請被告幫忙擦藥並查看傷口，且於被告以手指伸入陰道時，已向被告表示要穿上內褲，但被告不給，於被告陰莖插入陰道之前，有推開被告並向他說『不要』，被告仍壓在甲○身上，以陰莖插入陰道；同日上午9時許，甲○在床上睡覺，被告直接壓住甲○身體，以手指撫摸甲○陰部並伸入陰道，甲○於過程中已經說『不要』，並推、踢踹被告，但被告仍以陰莖插入甲○陰道」等語（警卷第7至
8頁、偵卷第6至7頁、原審法院卷第85至86頁）；但被告辯稱：「擦藥及查看傷口是每天例行動作，不確定甲○於10
5年8月16日凌晨有說傷口疼痛，而要求查看傷口，且二人平時相處時，即經常以甲○要求被告拿內衣褲給她，但被告不給之玩鬧行為，並不認為甲○有拒絕性交的意思，甲○在陰莖插入前並無說『不要』，也沒有推開或其他表示拒絕的動作，否認有壓在甲○身上強行將陰莖插入陰道之行為，甲○是在陰莖插入後才說『不要』，被告也立即停下並拔出陰莖，未再進行性交行為；同日上午9時許，甲○睡在身旁，被告認為甲○睡前雖然說不要，但已經過了一晚，甲○未必仍然拒絕，才以手指撫摸甲○陰部並伸入陰道，此時甲○醒來，並未說『不要』，更無甲○所稱推開或踢踹的動作，被告亦未壓在甲○身上強行以陰莖插入甲○陰道，而是在插入後，甲○才說『不要』，被告也立即停下並拔出陰莖，未再進行性交行為」等語（警卷第3至4頁、偵卷第16至18頁、本院卷第95至98頁），雙方各執一詞。
㈢然而，甲○與被告當時為同居情侶關係，甲○甫為被告產下
一子，足認二人平時有親密之性生活關係，則於甲○產後已近一個半月休養，經被告每日擦藥查看傷口自認無礙，縱使甲○事前確有表示傷口疼痛請被告擦藥查看，依社會常情，以二人之性關係親密程度，難認被告僅依甲○事前表示傷口疼痛或要求穿回內褲，尚未明確表達拒絕性交前，即能理解甲○並無性交之意願。何況甲○於原審審理中證稱：「我當時請被告幫我看一下我的傷口，他把我的內褲放在旁邊，我說沒有傷口的話，我想把我的褲子與內褲穿起來，但他沒有給我」、「他說沒有傷口，復原的還不錯」、「他後來繼續做那種事情時，我有跟他說我不要，我有叫他馬上停止，他沒有馬上停止，過了一下子才停止」、「他是自己停止」等語（原審法院卷第85、86頁），足以證明被告於擦藥查看傷口時，只是將甲○的內褲放在一旁，並非拿走不讓甲○穿上；且被告確實於查看甲○傷口認為無礙後，才開始進行性交行為，並在甲○明確表明「不要」之後，被告確有主動停止，並未繼續完成性交直至射精滿足性慾。被告既然於甲○明確說「不要」，而獲知甲○並無性交之意願後，尚能忍住性慾，主動停止性交行為，顯見被告先前應確實不知甲○並無性交意願，才會以手指及陰莖插入甲○陰道，主觀上不具有強制性交罪之犯意，更無使用甲○所指稱之強制手段（壓住甲○身體強行以手指及陰莖插入陰道）進行性交之必要。甲○雖證稱於被告陰莖插入陰道之前，有推開被告並說「不要」，被告仍壓在身上，強行以陰莖插入陰道云云，因與上述事證自相違背，尚難採信。
㈣甲○雖另指稱：「因被告兩次對我強行性交，使我感到恐懼
，才會隨即離開被告住處，回去桃園」等語（原審法院卷第84頁背面至85頁）。然而，依據甲○與被告LINE對話截圖內容，甲○自105年8月16日上午9時51分起（甫經上述性交後不久）至同日下午4時3分止，主動傳送共10餘則LINE訊息（含貼圖、照片）給被告，聊天內容包括手機遊戲「精靈寶可夢」抓寶地點、嬰兒哭鬧與寵物貓咪現況及照片等（原審法院卷第27至30頁），且與被告說笑自然，毫無異狀；另於105年11月4日下午6時35分起至7時42分止，二人互傳多則LINE訊息，聊天內容為討論貓咪現況、甲○訂作內衣尺寸及互相調笑甲○身材等；105年12月3日下午6時28分起至12月6日凌晨0時6分止，二人互傳多則訊息及視訊，聊天內容為小孩出養、甲○有同事追求、貓咪送養、二人感情思念、色情影片等，其中甲○甚至傳送色情影片給被告，並表示不願離開桃園，希望被告能來桃園陪甲○；105年12月
6日凌晨1時27分起至上午10時33分止，二人又互傳多則LINE訊息，聊天內容為埋怨被告未陪產、希望被告能來桃園復合等（原審法院卷第63至80、102至105頁）。從上述LINE對話內容，不僅難認甲○於上述兩次性交後有何恐懼之意，反而足以證實被告所辯甲○希望被告能認領所生男嬰，並到桃園共同生活，但被告不願離開高雄，又未答應認領男嬰，甲○因不滿而離家返回桃園等語，應非虛詞，尚不能僅以甲○於上述性交行為後，即離開被告住處自行返回桃園，遽而推論被告有何違背甲○意願而為性交之犯行。又甲○與被告既因感情、非婚生子女認領、共同生活地點等意見不合，則甲○指控被告強行性交之片面指訴，既無其他補強證據可佐，又與上述卷證相違，憑信性容有可疑，自不能憑甲○單方面之指訴，作為推論被告犯罪之唯一證據。
㈤至於檢察官提出桃園市「沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人
聖保祿醫院」受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，雖記載甲○於105年8月18日前往該醫院驗傷結果：「會陰部有陳舊性裂傷」等情（彌封卷第14頁），然而甲○於105年7月3日因自然產造成會陰部傷口，已如前述，其於105年8月18日驗傷時發現會陰部有「陳舊性」裂傷，本屬當然，不能作為不利於被告之證明。況且甲○於警詢時又自承「我於105年
8月17日，另有與被告以外之人發生性行為一次」等語（警卷第12頁）。甲○既於被告105年8月16日兩次性交行為後，至105年8月18日前往醫院驗傷前，曾另與被告以外之人發生性行為，上述驗傷結果更不足以證明與被告有關。再者，甲○指稱於105年8月16日凌晨，因傷口疼痛請被告擦藥並查看傷口，且因疼痛而無性交意願，但於翌日卻又與被告以外之人合意性交，尤屬可疑，上述不利被告之指訴，難以輕信，反以被告所辯經查看傷口已癒合無礙，始為性交行為等語，較屬可信。
㈥綜合上述說明，本件依檢察官所提出之證據，僅能證明被告
確有上述二次性交行為，尚不足以證明被告於性交行為時，主觀上明知或預見甲○並無性交意願，故意違背甲○意願而以強制或非強制手段而為性交，對於強制性交（猥褻）罪之主觀及客觀構成要件事實，舉證容有不足，而不能成立本罪。此外，本院依現存之卷證，亦查無其他積極證據足認被告犯罪，即屬犯罪不能證明。
五、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決關於被告被訴於105年8月16日上午9時許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○○號租屋處，見甲○躺在床上休息，另萌生強制性交之犯意，強行脫掉甲○外褲及內褲，不顧甲○已說「不要」並踢踹被告而表示拒絕之意，自行在陰莖戴上保險套，以身體強壓甲○身上致其無力反抗後，先以手指撫摸甲○外陰部，再以手指插入陰道，最後以陰莖插入陰道方式，強制性交一次得逞。檢察官認為被告涉犯刑法第
221條第1項之強制性交罪嫌一節，已經原審判決無罪確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年6月28日
書記官施耀程附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。