臺灣桃園地方法院110年度訴字第401號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第401號刑事判決

裁判日期：民國110年11月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第401號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林伯軒選任辯護人許哲銓律師
李瑀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第6871號），本院判決如下：
主文林伯軒共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表一、附表二編號2、3所示之物均沒收。
事實
一、林伯軒明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟為供己施用，於民國110年1月1日某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿飛 」之人購入如附表一所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）10包而持有之，後因有資金需求，遂於
110年2月1日某時，向「阿飛」請求退貨以取回購入前開毒品咖啡包之價金，惟遭「阿飛」拒絕，然「阿飛」同意提供其用以與購毒者聯絡之手機與林伯軒，供林伯軒於購毒者撥打該手機門號或以手機內之通訊軟體聯絡購買毒品時，由林伯軒前往與買家交易，藉此方式使林伯軒得將前開毒品咖啡包變現換取現金，林伯軒為籌取資金遂同意，而與「阿飛」共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由「阿飛」先交付扣案如附表二編號2、3之手機與林伯軒，俟桃園市政府警察局中壢分局警員因另案查獲「阿飛」曾向他人傳送毒品廣告簡訊，且以如附表二編號2所示之手機門號0000000000號作為毒品交易聯絡專線之情事，而於110年2月1日下午5時許，警員將0000000000之號碼加入通訊軟體微信好友，並喬裝購毒者以通訊軟體微信與當時持有如附表二編號
2所示手機之林伯軒聯絡交易毒品，嗣雙方約定在桃園市中壢區白馬莊77號前進行買賣，於110年2月1日下午6時25分許，林伯軒駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往前開約定地點，並與喬裝購毒者之警員議定以新臺幣（下同）2,
500元之價格購買扣案如附表一所示毒品咖啡包之其中5包，於林伯軒交付前開5包毒品咖啡包與喬裝警員並收取2,50
0元之價金之際，喬裝警員見時機成熟遂表明身分並當場逮捕林伯軒，且扣得如附表一所示約定交易之毒品咖啡包5包及另外由林伯軒攜往現場之毒品咖啡包5包共計10包毒品咖啡包與如附表二編號2、3所示之手機2支，林伯軒因未能完成第三級毒品交易而未遂（該2,500元毒品價金，則已返還警員）。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告林伯軒、辯護人同意或不爭執各該證據之證據能力，且當事人、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見訴字卷第11
6頁、第201至210頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院羈押訊問、準備、審理程序
坦承不諱（見訴字卷第24至28頁、第117頁、第201、208頁），核與證人即本案承辦警員 尤瑞勳 、 王孟彥 於偵查中之證述（見偵字卷第157、158頁）及偵查、審理中出具職務報告描述（見偵字卷第33至35頁、本院訴字卷第171頁、第
189頁）本案查獲經過乙節均相符，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第45至49頁、第53至57頁）、刑案照片黏貼紀錄表、手機通聯記錄黏貼（見偵字卷第61至78頁）、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵字卷第79頁）、車輛詳細資料報表（見偵字卷第91頁）、臺北榮民總醫院110年3月19日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、110年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書（見偵字第191頁、訴字卷第69頁）、桃園市政府警察局中壢分局110年9月22日中警分刑字第11000580361號函暨職務報告、刑案相片黏貼表、本院110年10月4日辦理刑事案件電話查詢紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局110年10月27日中警分刑字第1100069421號函暨職務報告（見訴字卷第169至177頁、第181頁、第185至195頁）等件在卷可稽，復有如附表一、附表二編號2、3所示之物扣案可憑，而附表一所示之咖啡包10包，經送鑑驗，其內容物檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有前開臺北榮民總醫院鑑定書2份在卷可考（見偵字第191頁、訴字卷第69頁），足認被告上開關於其著手實行販賣第三級毒品行為未遂之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡又毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查緝
之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠本價格販售之理，況被告亦供承：伊打算以1包500元之價格販賣扣案之毒品咖啡包，這樣不會虧錢，反而有賺等語（見訴字卷第27頁），是被告就本案交易獲有價差利益，則其主觀上具有從中獲利之營利意圖，至為灼然。
㈢按共同實行犯罪行為之人，在共同意思聯絡範圍以內，各自
分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故非僅就其自己實施之行為負其責任，於他共同正犯所實行犯罪行為發生之結果，亦應共同負責。乃因共同正犯之各行為人間已形成一個犯罪共同體，彼此已有相互利用之認識，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故就各共犯所實行之行為，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之全部行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院109年度台上字第1334號判決意旨參照）。經查，「阿飛」原即有發送販賣毒品咖啡包廣告簡訊予購毒者之行為，為警偵辦另案而查悉，並開啟本案誘捕偵查，嗣被告與其毒品上游「阿飛」謀議，由「阿飛」提供銷售毒品使用之聯絡手機，供被告利用「阿飛」銷售毒品之管道將原持有之毒品咖啡包變現以換取現金，若無「阿飛」提供該手機供被告與購毒者聯絡，被告亦無法販賣毒品，是客觀上「阿飛」對被告本案犯行具有不可或缺之地位，而從被告利用「阿飛」所提供既有之販賣毒品管道為本案犯行，欲將原持有如附表一所示之毒品變現，亦徵被告就此部分具有與「阿飛」共同販賣毒品之意思聯絡，則被告與「阿飛」就被告本案犯行為共同正犯，自無疑義。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於喬裝購毒者之警員與其聯絡前，已有將原持有之毒品咖啡包變現換取現金之計畫，已如前述，則被告本已有販賣第三級毒品之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，而被告向喬裝警員兜售毒品咖啡包，自已著手販賣第三級毒品行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買毒品咖啡包之真意，故事實上不能完成犯行而止於未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告就本案犯行，與「阿飛」具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告客觀上已著手販賣第三級毒品行為之實行，僅因喬裝購
毒者之警員自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均供認其有販賣第三級毒品之行為（見偵字卷第21至31頁、第15
9、160頁、訴字卷第24至28頁、第117頁、第201、208頁），爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤至辯護人請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑等語。惟按
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度台上字第2503號判決意旨參照）。查毒品直接戕害施用者之身心健康，並危害社會治安甚鉅，是政府嚴予查禁販賣毒品行為，然被告仍僅為牟取個人利益，無視法令禁制，率為販賣第三級毒品犯行，犯罪情節已非輕，而被告經依上開規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，依前揭說明，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人上開主張，自屬無據。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知，而其行為時正值青年，本有相當能力賺取金錢，僅因有資金需求，竟無視政府嚴厲查緝毒品禁令，企圖藉由販賣毒品籌取現金，所為造成毒品擴散流通之風險，並對於社會秩序形成潛在危險，自應予非難；然考量被告本案販賣毒品之次數僅1次、對象僅1人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益均非多，又未完成交易即遭警員及時查獲，毒品尚未流入市面，是被告行為所造成之危害程度相對較輕；復參酌被告犯後坦承犯行，態度良好；兼衡其無前科紀錄之素行、犯罪之動機、目的與其自陳高中畢業之教育程度、目前有工作、家庭經濟狀況普通、與父母同住之生活狀況（見偵字卷第21頁、訴字卷第28頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈦查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可參，其素行良好，又其行為時年紀尚輕，僅因有資金需求而欲將原持有之毒品變現換取現金，並無長期販售毒品之意，故其雖一時失慮致罹刑章，然犯後坦承犯罪，已見悔意，現又有正當工作，本院審酌上情，認被告經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又本院為加強被告之價值觀念，使其於緩刑期內均能遵守法令、避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知應於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供20
0小時之義務勞務；及依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間付保護管束。又如有違反上述負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，
指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表一所示之咖啡包10包，經鑑驗後，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且前開咖啡包非被告單純施用或持有之毒品，而係用以販賣，均已說明如前，自均屬違禁物，且不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝前開毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收或沒收銷燬，至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號2、3所示之手機，為「阿飛」所交付供被告與購毒者聯繫使用，且被告亦有持附表二編號2所示之手機與喬裝警員聯繫本案毒品交易事宜，此經被告供承在卷（見訴字卷第117頁），並有桃園市政府警察局中壢分局11
0年9月22日中警分刑字第11000580361號函暨職務報告、刑案相片黏貼表各1份在卷可憑（見訴字卷第169至177頁），是前開手機不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案如附表二編號1所示之手機，被告稱為其私人使用，
未用於本案犯罪（見訴字卷第117頁），又無積極證據顯示與被告本案犯行有所關聯，自無從宣告沒收；另未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，僅係被告前往毒品交易現場單純代步之工具，而非專供其販賣毒品所用之交通工具，亦不予宣告沒收（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。
中華民國110年11月26日
刑事第十三庭審判長法官潘怡華
法官王兆琳法官郭鍵融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳玲中華民國110年11月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───────┬─────────┬───────────┐│品名與數量│鑑驗結果│備註│├───────┼─────────┼───────────┤│毒品咖啡包10包│含第三級毒品4-甲基│⒈驗前含袋毛重合計63.6│││甲基卡西酮成分│272公克。││││⒉驗前淨重合計52.4987││││公克。││││⒊取驗鑑驗0.5855公克；││││驗餘淨重合計51.9132││││公克。││││⒋含第三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮成分之純度為││││0.33%。││││⒌含第三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮成分之純質淨││││重合計0.1732公克。│└───────┴─────────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────┬─────────────┐│編號│品名與數量│備註│├──┼────────┼─────────────┤│1│IPhone手機1支（│⒈SIM卡門號：0000000000號│││含SIM卡1張）│⒉IMEI：000000000000000│├──┼────────┼─────────────┤│2│IPhone手機1支（│⒈SIM卡門號：0000000000號│││含SIM卡1張）│⒉IMEI：000000000000000││││⒊貼有「朋友」標籤紙。│├──┼────────┼─────────────┤│3│IPhone手機1支│⒈貼有「工具機」標籤紙。│└──┴────────┴─────────────┘