臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1286號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1286號刑事判決

裁判日期：民國106年11月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1286號上訴人即被告 羅鈞政 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第184號中華民國106年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度毒偵字第479號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅鈞政基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月19日15時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年3月19日16時58分許，在上開住處前，因形跡可疑為警趨前盤查，其後並經其同意為警採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告羅鈞政（下稱被告）於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第46頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時迭次坦承不諱，又其為警所採尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「免疫學分析法」初步篩檢及「氣相層析質譜分析法」確認檢驗之結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表（編號：Z000000000000號）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年3月31日出具尿液檢驗報告各1份在卷可稽（毒偵卷第50、92頁），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
（二）綜上，本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）又被告前因施用第一、二級毒品、詐欺、竊盜等案件，分別經原審法院判處有期徒刑確定，並以100年度聲字第318號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於102年5月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（三）按所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院105年度台上字第375號、103年度台上字第3348號、101年度台上字第709號判決意旨參照）。查被告於警詢供承：本案查扣之該包海洛因係 梁民金 於106年3月19日16時57分許無償給我的（毒偵卷第40頁）；另於原審審理時供承：只向梁民金拿過一次毒品，就是警察衝進來的前一分鐘拿的；之前沒向梁民金拿過毒品，該次是第一次拿等語（原審卷第68頁反面至69頁），此與證人即梁民金於警詢供稱：我係約於106年3月19日16時53分許提供第一級毒品海洛因給被告等語（原審卷第63頁），除時間上相差約4分鐘外，其餘互核相符，堪認被告係約於該日16時53分至57分間，向梁民金無償拿取第一級毒品海洛因1包無訛，至於被告雖另於原審準備程序時曾一度供稱：本案扣到的1小包海洛因係施用剩下云云（原審卷第39頁反面），核與證人梁民金之證述內容不符，要無可採。基此，依被告前開施用毒品之自白，其於本案施用第一、二級毒品之時間為106年3月19日15時許，已如前述，顯然係在梁民金於106年3月19日16時53分至57分許無償轉讓扣案之第一級毒品1包予被告之前，足見本件被告於106年3月19日15時許所施用之毒品來源，核與本件扣案由梁民金其後無償轉讓予被告之第一級毒品1包無關，而被告僅係就上開扣案之第一級毒品1包供出來源為梁民金，然並未就其於106年3月19日15時許所施用毒品之來源供出上手，自無從就其施用毒品之罪行依前開規定減免其刑。
（四）次按犯人須在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，方與刑法第六十二條規定之自首條件相符。而所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院86年度台上字第1133號判決意旨參照）。經查證人即查獲本案之原苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所副所長張志欽於本院審理時到庭結證證稱：查獲當天是先看到被告手上拿著1包毒品，後來被告走進屋內，並隨即以左手將海洛因丟在一進門的門口，是在查到被告持有海洛因之後，被告才坦承有吃藥等語（本院卷第56頁），且被告於警詢時亦對警詢筆錄記載當時警方趨前對被告盤查，被告就走進住家，進入大門後隨手往左側丟棄1包毒品在地上，警方見狀後，遂將被告逮捕等語，表示沒有意見（偵卷第35頁），足證被告係於有偵查犯罪職權之警方人員業已查獲其持有毒品海洛因而發覺其犯罪後，始向警方供承其確有施用毒品犯行，其行為核屬對於犯罪事實之自白，而非屬犯罪行為之自首，尚無從依刑法第62條之規定予以減輕其刑，被告於本院審理時辯稱其就本案合乎自首之規定，請求依自首之規定減輕其刑云云，核屬無據，要難憑採。
四、本院維持原審判決駁回上訴之理由：
（一）原審認被告前揭施用第一、二級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第55條之規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑後，猶未能杜絕毒品之誘惑並戒絕毒癮以革除惡習而再犯本案，顯見其自制力薄弱且意志不堅，惟念其施用毒品僅戕害自己身心健康，並未危及他人，並考量其犯後坦承罪行之犯後態度，兼衡其自陳士官學校畢業之智識程度、無業、家中有母親需其扶養之生活狀況（原審卷第69頁），暨其素行、犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資懲儆。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）本件被告上訴意旨雖執前詞認其前開施用毒品犯行符合自首之規定，並請求依刑法第62條規定減輕其刑云云，惟查本件被告係於有偵查犯罪職權之警方人員業已發覺其持有毒品海洛因後，始向警方坦認施用毒品罪行，其行為僅屬犯罪之自白，而非屬犯罪之自首，尚無從依刑法第62條關於自首之規定予以減輕其刑，已如前述，其上訴核屬無據，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國106年11月9日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國106年11月9日