最高法院103年度台非字第427號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第427號刑事判決

裁判日期：民國103年12月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台非字第四二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡弘盛 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十九年二月二十二日第一審確定判決（九十九年度訴字第二二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡弘盛施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，有最高法院101年度台非字第346號判決意旨可資參照。二、經查，被告蔡弘盛前於（民國）96年間，因竊盜案件，經台灣台東地方法院以96年度訴字第187號判決判處有期徒刑1年，經減刑為有期徒刑6月確定（下稱A案），於97年8月28日入監執行，於98年1月19日易科罰金執畢出監；嗣因被告於94年間，另違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院花蓮分院99年度上更㈠字第29號判決判處有期徒刑12年6月、1年6月（經減刑為9月），應執行刑為有期徒刑13年（下稱B案），經最高法院100年度台上字第1052號判決駁回上訴確定，而因B案與前開A案合於數罪併罰之規定，台灣高等法院花蓮分院乃依檢察官之聲請，以103年度聲字第130號裁定定應執行刑為有期徒刑13年5月確定，有相關案卷可稽。則被告前已執行之有期徒刑6月，不能認已執行完畢，僅應予以扣除而已。是以，被告於98年10月19日上午9時許，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯。詎原判決以被告前開
A案所處有期徒刑6月，業於98年1月19日易科罰金執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。
三、本件原確定判決認定被告蔡弘盛前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院於九十六年八月二十一日以九十六年度訴字第一八七號判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定，已於九十八年一月十九日易科罰金（下稱甲案）；又因於九十四年間犯販賣第一級毒品海洛因等罪案件，經台灣高等法院花蓮分院以九十九年度上更㈠字第二九號判決判處應執行有期徒刑十三年（其中轉讓第一級毒品部分經減刑），本院於一○○年三月十日以一○○年度台上字第一○五二號判決以上訴不合法駁回被告之上訴而確定（下稱乙案）。上開甲、乙二案合於數罪併罰規定，經檢察官聲請，由台灣高等法院花蓮分院於一○三年八月八日以一○三年度聲字第一三○號裁定應執行有期徒刑十三年五月確定，有被告刑案資料查註紀錄表及上開刑事裁判附卷可稽。則被告於九十八年十月十九日以一行為再犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品罪時，揆諸上揭說明，上開甲案所處徒刑仍未執行完畢，應不構成累犯。原確定判決從一重之施用第一級毒品罪處斷，誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一、二項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官郭玫利法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十七日
G附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。