裁判字號：最高法院103年台上字第4370號刑事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四三七○號上訴人 廖珮妤 選任辯護人 陳鼎正 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第八六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第八五○八、九六七九、九六九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、販賣第二級、第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人廖珮妤上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表（下稱附表）一認定上訴人單獨販賣第二級毒品及第三級毒品部分，上訴人既使用自己名義申辦之行動電話，與羅 明昌 等人聯絡； 羅明昌 等人復均知悉上訴人之住處或工作地點，無異自陷自己於隨時可能被查獲之危險狀態之中，足見上訴人並無販賣毒品之意圖。又縱認上訴人確有交付毒品及收取金錢之行為，但上訴人與羅明昌等人均是朋友或舊識，上訴人復有施用毒品習慣，其等間僅因毒品施用而互通有無，並未從中獲有利益，至多僅成立轉讓毒品罪。原判決就此並未予調查、認定，逕認上訴人有營利意圖而論以販賣毒品罪，顯有判決不適用法則及不備理由之違法。㈡、關於附表二認定上訴人與 施佳偉 共同販賣第三級毒品部分，查上訴人於民國一○一年五月十九日因車禍受有腳傷，行動不便，自難外出向藥頭調貨，所涉販賣毒品來源，顯非出自上訴人；上訴人更曾要求施佳偉不要再販賣毒品，另依羅明昌等人之證述，毒品均係由施佳偉交付，顯見附表二各次販賣毒品行為，均係施佳偉個人所為。施佳偉指稱伊取得之毒品交易所得均全數轉予上訴人云云，僅係施佳偉個人之指述，並無其他補強證據，並非事實。上訴人縱曾幫忙施佳偉接聽羅明昌等人之電話，亦僅成立幫助販賣毒品罪云云。
惟查，原判決依憑上訴人於偵查及第一審坦承於附表一、二所示時、地單獨或與施佳偉共同販賣第二級毒品搖頭丸ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之自白，經綜合共犯施佳偉及購買毒品者即證人羅明昌、 詹士賢 、 王瀚緯 及 尤建勛 等人之證詞，暨如附表一之一、二之一所示上訴人與上開羅明昌等人間之通訊監察譯文、扣案上訴人所有門號0000000000行動電話、尿液及扣案毒品檢驗報告等案內相關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，憑以認定上訴人單獨販賣第二級毒品一次、販賣第三級毒品九次；共同販賣第三級毒品十一次等犯行明確，因而維持第一審依數罪併罰之例，分別論處上訴人如附表一、二所示販賣第二級毒品一罪、販賣第三級毒品九罪、共同販賣第三級毒品十一罪罪刑及諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人諉稱附表一部分，係毒品施用者彼此間互通有無，主觀上並無販賣之意圖，且未從中獲利，僅成立轉讓毒品罪；附表二部分，僅代施佳偉接聽電話，應成立幫助販賣毒品罪云云之辯解，究如何之不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。且查，毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，原判決已敍明如何認定上訴人有販賣毒品營利之理由，符合論理法則，且不違背社會經驗之合理判斷，至實際獲利若干，仍無礙有前揭販賣毒品犯行之認定。原判決論以販賣毒品罪刑，並無上訴意旨所指適用法則不當或理由不備之違誤。又以自己共同犯罪之意思，實行犯罪構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行犯罪構成要件之行為者，均為共同正犯。依原判決認定之事實，上訴人接聽羅明昌、詹士賢、王瀚緯、尤建勛等人來電後，雙方曾為如附表二之一所示聯絡交易毒品內容之對話，並指示施佳偉前往指定地點交貨、收取對價；施佳偉收取對價後再全數轉交予上訴人等情（見原判決第七至十頁），自屬實行販賣毒品構成要件之行為。原判決以其與施佳偉就附表二所示各次販賣第三級毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，自無違法。上訴意旨以其個人並無獲利，而認應係幫助犯云云，係屬誤解法律，核無可取。上訴意旨仍執陳詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴關於販賣第二級、第三級毒品部分，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
乙、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分犯行，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第五項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其此部分之上訴，顯為法所不許，併應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十二月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十五日
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