裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第1559號刑事判決
裁判日期：民國90年05月16日
裁判案由：詐欺
台灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第一五五九號
上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 吳旭洲
吳宗輝 右上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第三四四０號，中華民國八十九年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第八０九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案以塑膠夾鏈袋分裝之產品壹大袋（肆包顆粒狀，壹包粉末狀）沒收。
事實
一、甲○○（八十七年間因違反公司法經原審法院以八十七年易字第五三四五號判決判處罰金壹拾萬元，如易服勞役以參百元折算壹日，不服上訴本院，由本院以八十八年上易字第一九二三號判決上訴駁回而確定，尚不構成累犯）與其配偶乙○○（化名「吳 麗卿 」）係以傳銷健康食品為業，利用傳銷健康食品之機會，竟夥同化名「 吳嘉凌 」、「 李念瑜 」之成年女子，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先後於：
（一）八十六年五月間，在台北市○○街某美容材料行內，乙○○與化名「吳嘉凌」之成年女子，共同藉故向店內顧客丁○○搭訕，並偽稱可介紹中國醫藥學院「邱教授」為丁○○治療臉上之斑痕，丁○○不疑，乃以乙○○所留下之電話與自稱「邱教授」之甲○○聯絡，甲○○即於電話中詢問丁○○臉上斑痕之狀況，並推銷「中藥」治療，致使丁○○陷於錯誤，先後於八十六年五月間某日、同年七月二十一日，先後二次以新台幣（下同）三萬零五百元、三萬三千六百五十元之代價，向甲○○購買「中藥」藥粉、膠囊服用。
（二）八十六年間某日，乙○○與化名「李念瑜」之成年女子，在台北市○○○路、建國南路口某家整脊中心，共同藉故向患有腎臟疾病之 駱淑真 偽稱：乙○○自己亦患有腎臟病，服用「李老師」所配製之藥材後非常有效，願意代駱淑真轉述病情給「李老師」知道，請「李老師」配製適當之藥材讓駱淑真服用，致使駱淑真陷於錯誤而同意購買「李老師」配製之「中藥」藥粉、膠囊服用，其後駱淑真每月支付均三、四萬元不等之數額購買「中藥」，至八十七年六月間止，駱淑真共計交付約四十餘萬元之費用。
二、案經丁○○訴由法務部調查局台北市調查處移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認涉有上開犯行，⑴被告甲○○辯稱：伊沒有冒充「邱教授」，下線稱呼伊「李老師」是傳銷體系上之稱呼，伊有送貨給丁○○，但伊是賣健康食品，並無宣稱有療效。丁○○的東西是伊所送的沒有錯，可是伊並不知道裡面是放什麼東西，伊是拿傳銷之「早禾公司」完整包裝的產品給丁○○。調查局所扣案的東西是伊平時放在公司自己要服用的，並不是伊拿給丁○○的產品。駱淑真所提出的東西並不是伊賣給她的，伊並不認識駱淑真，也沒有賣過東西給她，所以他拿出來的東西是什麼，伊並不清楚云云。⑵被告乙○○辯稱：伊有推薦產品給丁○○，但伊是依據自己吃了產品的經驗告訴她，丁○○的東西是「吳嘉凌」所賣給她的，與伊無關。駱淑真是因為對服用過程有問題，伊才與她聯絡，伊均說產品是補充營養的，並未說是藥品。伊沒有自稱是吳小姐過，000000000的行動電話，伊有拿來用過，但朋友或下線有時也會借用云云。
二、惟查：
（一）右揭事實一、（一）部分，業據告訴人丁○○於調查局台北市調查處八十六年九月二十五日調查時稱：「今（八六）年五月間我在台北市○○街一家美容材料行購買美容美髮用品時，進來兩位小姐，一搭一唱說我很漂亮，但很可惜臉上有斑，便向我推薦中國醫藥學院一『邱姓教授』專門為政府高官治療臉斑，療效很好，並將『邱教授』之聯絡電話給我。我基於愛美心理便打電話與『邱教授』聯絡，『邱教授』在電話中詢問我臉斑症狀，完成所謂『電話診療』後，隔三天便由一自稱係『邱教授』義工之甲○○男子，將一盒成分不明之中藥送到我公司給我，除向我索價三萬零五百元外，並一再推銷邱教授之醫術。買藥食用數天後，一名自稱係『邱教授』助理吳小姐打電話給我，：：：吳小姐要我耐心吃藥三個月才會見效，所以我在七月二十一日再向邱教授購買中藥，並亦由自稱邱教授義工甲○○送到我公司，這次索價三萬三千六百五十元，我用支票支付。：：：我在受騙後，根據我第二次購藥支付之支票，查知該支票領款人為甲○○，並在事後回想與所謂邱教授通電話情形，證明所謂『邱教授』根本就是甲○○所扮演，而自稱『邱教授』助理之吳小姐，其實就是甲○○太太 張美香 （應為相）。」等語（見偵查卷第四十三頁反面、第四十四頁）。核與丁○○於本院八十九年八月二日訊問時所述：「我就見到乙○○與『吳嘉凌』二人進入店內，乙○○並告訴我說：小姐你的皮膚很漂亮，可是很可惜上有斑點。後來他就向『吳嘉凌』說：為何不把你吃的要（應為藥）介紹給她。後來『吳嘉凌』就向我表示說他有一種藥品，是一位教授所做，並只有販賣給所謂的達官顯貴，當時他並把他自己的電話給我，我回家後就打電話給他，他向我說該教授是『邱教授』，並說他是一位醫學教授，並只接受電話問診。：：：當時『邱教授』有問我一些問題，我就告訴他症狀，我並告訴他我南港路三段一百三十巷十二號七樓的公司地址。過兩、三天後，甲○○就拿了一的紙箱到南港給我，裡面都是用透明的塑膠袋裝著一些不知名藥物：：：」，情節大致相符（見本院卷第一二七、一二八頁）。而告訴人丁○○用以支付自稱「邱教授」者之藥費三萬三千六百五十元之支票，係由被告甲○○提示兌領之事實，復有該支票正反面影本在卷足參（見偵查卷第四十五頁），足見告訴人丁○○上開指述並非無據。
（二）右揭事實一、（二）部分，據被害人駱淑真八十八年一月二十七日調查時稱：「有一位自稱『美相』的女子打電話給我，自稱她就是前述年輕小姐的表姐，亦患有腎臟疾病，而自己目前服用的藥物非常有效，這藥是某位『李老師』配製的，她願意轉述我的病情給『李老師』知道，請『李老師』依我的症狀配製適合我病情之藥材讓我服用，：：：『美相』告訴我她原本已到洗腎程度，服用『李老師』配製藥材後，目前不但生活正常，且已懷孕準備生子，我遂信以為真答應購買；此後大約每月即有專人（自稱為『李老師』的義工）送藥到家裡給我，我即依藥包上所貼之指示服用方法標籤按時服用，我服用一年多的時間總計花費約四、五十萬元。：：：大多數是某位自稱『 吳麗卿 』主動聯絡我，我無法主動聯絡他們。：：：（問：經查前通電話內容你所稱之『吳麗卿』即係乙○○本人，你是否知悉『吳麗卿』與乙○○係同一人？）我不知道這兩者是同一人，因為『吳麗卿』是指導我服藥的人，而『美相』則是與我同病相憐的腎臟病患，我若知道這二人是同一人，我就不會服用這藥物。：：：（問：你所稱的『美相』、『吳麗卿』及『李老師』是否有告知你前述你所服用的物品係食品而非藥品？）沒有，他們均告訴我是草藥提煉出來的藥材，而且這些藥材是他們在大陸種植的。」等語（見偵查卷第四十九至五十一頁）。核與駱淑真於本院八十九年六月二十日訊問時所述情節並無不合（見本院卷第一０二至一０四頁），其並稱：「（問：你如何知道，『吳麗卿』與乙○○是同一人？）是我在調查局調查人員拿乙○○的照片告訴我說乙○○就是和我說電話的麗卿，當時調查局的人員有放『吳麗卿』的錄音帶給我聽，我就認出是『吳麗卿』的聲音，可是調查員告訴我說她就是乙○○，我就回憶我和乙○○以前說電話時的腔調，認出他們二人的聲音是同一人。而當調查人員拿甲○○的照片給我看時，我就認出來他就是拿藥到公司給我的義工。」（見本院卷第一０四頁），足見被害人駱淑真確因被告等詐稱可提供改善被害人病症之藥物致被害人陷於錯誤而交付金錢，購買其等所傳銷之健康食品。
（三）被告乙○○於原審審理中自承000000000號行動電話，係由伊使用，該行動電話租用戶資料經本院函查結果，自八十二年二月十二日至八十七年八月十九日租用人確為乙○○，有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司台北南區營運處服務中心九十年一月二十日南服四９０字第３０３號函附卷可稽（見本院卷第二０九至二一四頁）。而上開電話經法務部調查局台北市調查處依法實施監聽，被告乙○○（即冒名「吳麗卿」者）於八十七年三月十四日晚上九時許，與被害人駱淑真聯繫時，被害人駱淑真在電話中向被告乙○○說明服用「李老師」之「藥」後身體之情況、副作用等，被告乙○○稱已記下，要傳真予「李老師」，並要駱淑真暫不要停「藥」，減半服用即可等情，有通信監察作業報告摘要報告表在卷足佐（見偵查卷第六十七頁、第六十八頁），並經被害人駱淑真於法務部調查局台北市調查處調查時，聽閱監聽錄音帶後表示，確為其與電話中自稱「吳麗卿」之被告乙○○通話之內容無誤（見偵查卷第五十頁調查筆錄），足認被害人駱淑真上開指述為真實。
（四）又上開監聽程序係合法申請，有法務部調查局台北市調查處九十年三月二十三日（９０）肆字第９０４１２６９號函檢送被告甲○○、乙○○等涉嫌詐欺案核准電話監聽資料影本附卷（見本院卷第二四六至二五０頁）。被告乙○○否認其係通話者，聲請就該監聽錄音帶作聲紋比對，經法務部調查局鑑定結果，認送鑑錄音帶內譯文部分疑似乙○○聲音與其本人之聲音音質相同，有該局九十年四月十日（九十）陸（三）字第９０１３３１７９號函在卷可證（見本院卷第二五二頁）。足見被告乙○○確係化名「吳麗卿」與駱淑真通話之人，亦見其有施用詐術之行為。
（五）經核被告乙○○庭訊筆錄，其於八十九年五月二十四日訊問時稱：「丁○○我是有賣產品給她。駱淑真是我的下線，可是我只有與她聊過一次公司產品，後來就沒有再見過她。」（見本院卷第四十八頁）；八十九年九月八日審判時稱：「我並沒有見過駱淑真，我只有一次以電話與她說過話，並告訴她我使用食品的效果。後來所有的事情，都是早禾公司與她接觸處理。」（見本院卷第一五九頁）；九十年三月十五日訊問時稱：「我並不認識駱淑真，而我只有見過丁○○一次，她所購買的東西是向『吳嘉凌』所買，與我無關。」（見本院卷第二四四頁）。被告先是稱有賣產品給丁○○，後又稱丁○○所購買的東西是向『吳嘉凌』所買；被告另稱駱淑真是其下線，有與其聊過公司產品，次稱並沒有見過駱淑真，最後又稱不認識駱淑真，前後自相矛盾，顯係飾卸之詞，不足採信。
（六）被告等否認駱淑真所提出之產品係其等所銷售，然查駱淑真所提出之「藥物」，係以塑膠夾鏈袋分裝成小包，有被害人駱淑真提出之「藥物」五小包附卷（見偵查卷第一百六十二頁證物袋），駱淑真並於本院八十九年六月二十日訊問時庭呈藥物一箱，核與法務部調查局台北市調查處於被告等所經營之 康佰恩 實業有限公司（以下稱康佰恩公司）內查扣之產品一大袋（肆包顆粒狀、壹包粉末狀），均係以塑膠夾鏈袋將一定數量之顆粒狀膠囊或粉末狀藥包分裝成小包，再貼上標籤註明「晨起空腹一包（未刷牙前）」、「早晚餐前一包」、「睡前一包（忌配熱開水）」等字樣，各該標籤字跡（被告處查獲如附件一；被害人駱淑真所提出者為附件二），均以毛筆書寫，運筆結構相同，「藥物」分裝手法與外觀亦復相同，顯見被害人駱淑真所提之「藥物」與被告處扣押之「藥物」均屬同一出處。被告辯稱該「藥物」非其所販售，無非卸責之詞，尚難採信。
（七）另被告二人雖然傳銷首府事業股份有限公司（下稱首府公司）所出售之健康食品，然首府公司出售之健康食品，均係罐裝或盒裝出售，並無零售之事實，業據首府公司人員 黃瑞湖 於原審審理中證述屬實（見原審卷第九十一頁），並有首府公司產品目錄在卷可參（見偵查卷第一百八十二頁至第一百九十三頁），然被告等出售與被害人駱淑真之「藥物」，均係以塑膠夾鏈袋分裝成小包，並非罐裝或盒裝，有被害人駱淑真提出之「藥物」為憑，尚難認被告所賣予駱淑真之產品係首府公司之健康食品。而本院就扣案產品函查結果，行政院衛生署以所附檢體無成分標示，無法判定是否屬藥品管理，有該署八十九年七月十一日衛署藥字第八九０三六六九０號函可證（見本院卷第一一八頁）。該署管制藥品管理局並說明毒品或管制藥品種類繁多，無法逐一篩檢，就一般常濫用之毒品或管制藥品檢驗結果，本案所檢送之檢體均未檢出甲基安非他命或檢驗報
告內所載之成分，亦有該局八十九年八月十六日管檢字第八六四四四號函附卷可稽（見本院卷第一四二至一四四頁）。是被告等所售產品尚無涉禁藥之問題，附此敘明。綜上所陳，本件事證明確，被告等犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人就上開事實一、（一）部分犯行，與化名「吳嘉凌」之成年女子，有犯意聯絡，行為分擔；就事實一、（二）部分，被告二人亦與化名「李念瑜」之成年女子有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告等連續二次犯行，時間緊接，所犯係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟查原判決就被告所銷售之產品認係屬首府公司所販賣，且就事實一、（一）部分，未論及化名「吳嘉凌」之成年女子係共犯，就事實一、（二）部分，未論及「李念瑜」之成年女子係共犯，其事實之認定，尚有未洽。再被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，修正後第四十一條已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」較之原第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較新舊法之適用，應以修正後之規定顯較有利於被告，自應適用新法，並均依新法諭知易科罰金之折算標準。原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。被告等上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 素行 尚稱良好，為貪圖私利而犯罪，對已為病症所苦之被害人施詐，對被害人身心所造成之損害非輕，犯罪後否認犯行，但被害人丁○○部分業已賠償之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均依新法諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、於康佰恩公司內查獲扣案之以塑膠夾鏈袋分裝之產品壹大袋（肆包顆粒狀、壹包粉末狀），為被告等所有，供其犯罪預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。至其餘扣案物品如業績表、人員名冊、獎金發放名冊、電話簿、產品功能表等（見本院卷第三至五頁８８保年度保管字第２０９２號贓證物品清單），則屬康佰恩公司業務經營之相關物件，尚難認與本件犯行有關，是無從為沒收之宣告；另被害人丙○○提出之藥品一大箱，其所有權，亦屬於丙○○，亦不諭知沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○另在台北市臺大醫院、新光醫院等地，向不知情之病患佯稱前開健康食品具神奇療效，致其他人陷於錯誤而巨額購買，合計詐騙五千二百餘萬元，因認此部分亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云，惟查：此部份犯行並無其他被害人出面指述係受被告等之詐騙而購買上開產品，且被告等係以直銷方式銷售健康產品，衡情其於推銷產品時，當係針對每一位欲購買產品者之需要而為推銷，此乃直銷事業之特性，亦即被告等於銷售健康產品與他人時，其推銷方法應有個別性，自無從以被害人丁○○、駱淑真上開指述及康佰恩公司內部業績表、人員名冊、獎金發放名冊、電話簿、產品功能表、銀行存摺及被告等銀行交易往來資料，即遽以推認被告等另有向丁○○、駱淑真以外之人施用詐術之詐欺取財犯行，此外，複查無其他積極證據，足認被告等涉有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨以此部分與上開論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十年五月十六日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法官陳貽男
法官陳憲裕法官王炳梁右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘大鵬中華民國九十年五月十七日附錄本案所犯法條全文：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。