臺灣苗栗地方法院100年度訴字第269號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年訴字第269號刑事判決

裁判日期：民國100年08月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度訴字第269號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告林昌鴻選任辯護人徐正安律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3821號），本院判決如下：
主文林昌鴻犯非法持有槍砲、彈藥之主要零件罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式霰彈壹顆、改造子彈半成品貳拾顆、金屬彈匣壹個均沒收。
事實
一、前科資料：林昌鴻前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國95年12月21日經本院以95年訴字第406號判決有期徒刑1年2月確定，嗣於96年7月16日經本院以96年聲減字第351號判決減刑為有期徒刑7月確定，甫於96年8月29日縮刑期滿執行完畢。（構成累犯）
二、林昌鴻明知未經許可，不得持有、寄藏彈藥及槍枝、彈藥之主要組成零件。詎林昌鴻於民國99年7月16日18時30分許經警查獲前不詳時間起，即未經許可持有具殺傷力之制式霰彈
2顆（口徑為12GAUGE）及屬於槍枝、彈藥之主要組成零件即改造子彈半成品20顆、金屬彈匣1個等物，並藏置於其址位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號住處之狗屋內。嗣於99年7月16日18時30分許，經警在上址屋內執行搜索，而扣得上開具有殺傷力之制式霰彈2顆（口徑為12GAUGE）及屬於槍枝、彈藥之主要組成零件即改造子彈半成品20顆、金屬彈匣1個等物，及不具殺傷力之非制式子彈3顆（其中1顆為金屬彈殼組合直徑9.0MM金屬彈頭而成，另2顆為金屬彈殼組合直徑8.0±0.5MM金屬彈頭而成），始查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠鑑定書部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院99年度臺上字第2224號判決意旨參照）。是本案由內政部警政署刑事警察局所製作之99年9月29日刑鑑字第0990130436號鑑定書，既係經由查獲之苗栗縣警察局頭份分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自具有證據能力。
㈡卷附相片部分：
卷附之搜索現場及扣押物等相關照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物件或現象相同之效用，屬於物證之一種，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號、98年度臺上字第2635號判決意旨參照）。又本案卷附相片共7張均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：㈠內政部警政署刑事警察局99年9月29日刑鑑字第0990130436
號鑑定書：證明⒈扣案之子彈5顆鑑定結果：其中2顆為口徑12GAUGE制式霰彈，子彈均具鏽蝕情形，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0MM金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；另2顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±
0.5MM金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。⒉扣案之改造子彈半成品20顆鑑定結果：認分係非制式金屬彈殼及非制式金屬彈頭。⒊扣案之彈匣一個鑑定結果：認係金屬彈匣。（99年偵字第3821號卷第41～42頁）㈡內政部警政署刑事警察局100年3月16日刑鑑字第10000353
97號函：證明被告未依排定之時間即100年3月15日14時許，前往刑事警察局接受測謊之事實。（見99年偵字第3821號卷第65頁）㈢臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第1970號起訴書、本院
95年度訴字第406號判決書及本案執行搜索之照片及扣押物照片共7張：證明被告於前案係將槍彈藏放在上址住處後方倉庫內之廢棄電動玩具機臺之夾板內，而本案違禁物係藏置在上址住處之木質狗屋內側上方橫木上，其位置顯然不同，且本案查扣之物包括彈藥半成品，數量較前案經警搜索查扣之物為多等事實。（見99年偵字第3821號卷第31～34頁、第43～45頁、第51～53頁）
二、對於被告林昌鴻之辯解及其辯護人所為之辯護，本院之判斷：
㈠被告林昌鴻之辯解及其辯護人所為之辯護：
⒈訊據被告林昌鴻固不否認本案警方於99年7月16日18時30分
許執行搜索並查扣之上開扣押物等均係於其住處之狗屋內查獲，亦不否認為其所持有，然仍否認本案犯行，而辯解稱：本案查獲之槍砲子彈等物均係前案未被搜索到而遺留下來的，伊以為丟掉了，伊當時亂丟云云。
⒉被告之辯護人為其辯護稱：
被告上案被查到之霰彈與本案查到的一樣，可認係之前遺留下來的，且本次查獲者均已生鏽，可見置放時間已久，實因被告當時有施用毒品才忘了將槍砲置放何處，惟前案查到的槍枝多、子彈少，本案查到的都是子彈，且前案與本案查獲之霰彈型號一致，是本案顯為前案遺留之子彈。又本案查獲之彈匣是玩具槍的彈匣，依內政部函釋應非屬主要零主件云云。
㈡對於被告林昌鴻之辯解及其辯護人所為之辯護，本院認為不能採信理由如下：
⒈首查，本案警方於99年7月16日於被告住所執行搜索，並查
扣上開具有殺傷力之制式霰彈2顆（口徑為12GAUGE）及屬於槍枝、彈藥之主要組成零件即改造子彈半成品20顆、金屬彈匣1個等物，此為被告及其辯護人所不爭執。再被告於99年7月17日偵訊筆錄中亦自承扣案之槍彈等均為其所有之物（見99年偵字第3821號卷第36頁），足徵被告確實於警方執行搜索前不明時間起即持有具有殺傷力之制式霰彈2顆（口徑為12GAUGE）及屬於槍枝、彈藥之主要組成零件即改造子彈半成品20顆、金屬彈匣1個等物。
⒉次按槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之
，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項定有明文，又內政部並於86年11月24日以（86）台內警字第8670683號公告槍砲彈藥之主要組成零件，而其中「手槍」部分，凡為槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘等均屬主要組成零件之種類，先予敘明。則本案扣案之金屬彈匣自屬主要組成零件無訛。是辯護人為被告辯護稱本案扣案之金屬彈匣非屬槍枝主要組成零件而係屬玩具槍零件云云，即非可採。
⒊再查，被告前於95年間已因違反槍砲彈藥刀械管制條例相關
案件，而經本院判處有期徒刑以上之刑，此有本院95年度訴字第406號判決附卷可參，則被告主觀上顯然明知未經許可之情下，不得無故持有彈藥及槍枝彈藥之主要組成零件，竟仍持有本案扣案具有殺傷力之制式霰彈2顆（口徑為12GAUG
E）及屬於槍枝、彈藥之主要組成零件即改造子彈半成品20顆、金屬彈匣1個等物，主觀上顯有本案之犯意，況槍砲屬於違禁物，一旦遭人發現或為警查獲，即涉重罪，是持有槍砲之行為人自無將槍砲隨意丟棄、到處置放，而任其遭查獲、發現之風險升高之理，反應仔細藏匿、收放始為合理，故被告上揭所辯其於前案經友人寄藏槍彈後，即隨便丟置並不知道還有本案子彈和槍彈主要組成零件云云，即不足憑信。至被告雖曾於95年間因同類案件經判決有期徒刑以上之刑，然縱使被告所述真實即本案扣案之子彈等物與被告前案（即本院95年訴字第406號判決）所寄藏之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍來源一致，然於前案遭查獲時，被告既未於前案員警執行搜索時主動配合交出本案扣押之子彈及槍彈主要組成零件，益徵被告乃係於前案查獲後另起意持有，則被告及其辯護人上揭所辯即難憑採。
㈢縱上析論，被告前述否認犯行之辯解顯屬事後卸責之詞，至
辯護人為被告辯護之理由亦不足採已如上述，則被告如事實欄所示之犯行事證明確，洵堪認定。
參、論罪科刑之理由：
一、按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。本件被告未經許可而無故持有具有殺傷力之子彈及屬於槍枝彈藥主要組成零件之金屬彈匣、改造子彈半成品，其一經持有，犯罪即屬成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故被告前、後之持有行為不容予以割裂；是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較適用之問題。查本案被告係至99年7月16日經警方執行搜索勤務查扣時止，始終止其持有子彈和槍彈主要組成零件之行為，故被告最後持有行為之時點既為99年7月16日，已如前述，則本案即無新舊法比較適用問題，合先敘明。
二、被告成立之犯罪：㈠罪名：
核被告未經許可而持有具殺傷力之制式霰彈2顆（口徑12GA
UGE）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又被告未經許可而持有屬於槍枝主要零件之金屬彈匣之行為及屬於彈藥之主要零件之改造子彈半成品20顆之行為，係犯同條例第13條第4項之非法持有槍砲彈藥之主要零件罪。
㈡罪數：
被告同時持有具有殺傷力之子彈及槍枝、彈藥之主要組成零件，係以一持有行為而觸犯上開2個罪名之想像競合關係，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有槍砲彈藥之主要零件罪。
㈢累犯加重其刑之事由：
被告有犯罪事實欄前科資料項所示之前科紀錄，是被告於刑之執行完畢5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、量刑理由之說明：爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等前科，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參；復審酌近年來我國非法槍枝、子彈氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告竟無視禁令，持有本件扣案之具殺傷力之制式霰彈及屬於槍枝、彈藥主要組成零件之彈匣、改造子彈半成品等物之行為，足以對社會之治安及他人之生命、財產安全造成危險，本應依法重懲；然審酌被告持有本案扣案之具殺傷力之霰彈及槍彈主要組成零件期間並未持該等物品另犯他罪，對社會所生危害非重，復參酌其生活狀況、犯罪之動機、手段、智識程度為高中畢業，及公訴人請求從重量處有期徒刑1年6月以上等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：㈠扣案之口徑為12GAUGE之制式霰彈2顆（已採樣1顆試射，
餘1顆），經鑑定結果認具有殺傷力，已如前述。則上揭霰彈原均應屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，惟上揭霰彈其中1顆經採樣試射擊發後，已喪失原有子彈之結構及效能，已不具殺傷力，爰不予宣告沒收，故僅就鑑定後所餘之制式霰彈1顆，依刑法第38條第1項第
1款之規定，宣告沒收。㈡扣案之改造子彈半成品20顆、金屬彈匣1個既屬槍枝、彈藥
之主要零件，即為刑法第38條第1項第1款所指稱之違禁物，自均應依法宣告沒收。
㈢至扣案之非制式子彈3顆（其中1顆為金屬彈殼組合直徑9.
0MM金屬彈頭而成，另2顆為金屬彈殼組合直徑8.0±0.5MM金屬彈頭而成），經鑑定結果均認不具殺傷力且無法擊發，即非屬違禁物，爰無從宣告沒收，附此敘明。
肆、適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款。
三、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項。本案經檢察官林俊杰到庭執行職務中華民國100年8月23日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官蔡志宏法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官劉千瑄中華民國100年8月23日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
前1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。