裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第921號民事判決
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：給付報酬
臺灣桃園地方法院民事判決97年度訴字第921號原告慈龍實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告理成營造工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳明良 律師上列當事人間請求給付報酬事件，於民國98年5月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾叁萬肆仟玖佰玖拾壹元及自民國九十七年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣叁拾柒萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰壹拾叁萬肆仟玖佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴原聲明請求判決被告給付原告新台幣（下同）117萬8,490元本息，嗣迭次擴張減縮聲明如後開原告聲明所示（見本院卷第50頁、第62頁、第292頁），依民事訴訟法第
255條第1項第3款規定，應予准許。
二、原告主張：㈠兩造於民國93年1月19日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定由原告承作訴外人統正開發股份有限公司（下稱統正公司）之統一高雄複合商業中心第1期新建工程主體工程之「預拌混凝土澆置工資工程」（下稱系爭工程），合約金額共計498萬4,080元（含稅後為523萬3,
284元），原告業於95年5月間完成是項工程，業主亦已開始營業即夢時代廣場，被告迄仍積欠最後1期工程款11萬9,
040元（含稅後為12萬4,992元）、趕工獎金50萬元（含稅後為52萬5,000元）、工程保留款52萬3,811元（原工程保留款55萬4,297元，含稅後為58萬2,012元，扣除保固金5萬8,201元後，餘52萬3,811元），及第18次請款不當扣款
2萬4,848元（含稅後為2萬6,090元），含稅後金額合計
119萬9,893元。㈡對被告抗辯所為陳述：原告就最後1次工程款請款日為95年6月2日，原告此部分請求權未罹時效。原告就最後1期工程款、獎金並未同意被告扣款，此從最後1期工程款請款單上註明尚欠扣款書即明，至原告以被告交付折讓單向稅捐機關申報扣抵銷項稅額，係為避免原告收不到工程款又要繳稅致受有雙重損失，不得僅憑原告收受被告折讓單即認原告同意被告扣款，況原告收受折讓單後持續向被告請款，益徵原告並未同意被告扣款。另否認被告有何工程瑕疵修補費用應予扣除，被告辯稱原告施工有瑕疵，依民法第493條規定應通知原告修補而非自行僱工修繕，被告從未通知原告系爭工程有何瑕疵須修補即逕行僱工修繕，被告縱有修繕或支出費用，依法不得向原告請求修補費用，自亦不得主張抵銷。原告已完成全部工程，並無被告所稱施工後期有未施作及擅自不進場情形。被告請求RF及P2H水箱漏水止漏費用12萬0,350元部分，工程費用僅止1萬餘元，施作內容不包括防水工程，被告修繕費用高達12萬0,350元要求原告負擔，顯不合理。系爭契約附件第5條固規定於保固期間因原告施工瑕疵，必要時，被告得自行修繕處理，費用由原告負擔。然本件被告尚未進行驗收，尚未發生保固問題，且所謂必要時，解釋上當指被告通知原告修繕，而原告不願修繕情形，並未排除民法第493條定作人通知義務之規定。另就環形車道之修補及RC澆置點工部分，原告人員係依被告現場人員指揮施作，被告現場人員未指定高度，原告仍依工程慣例澆置與模板平高，被告監工人員對於施作過程均未表示意見，嗣後主張瑕疵顯不合理，依被告工務所副所長親書文件，亦稱有關於RC澆置施工部分，原告並無任何瑕疵。
再依被告94年10月7日之備忘錄，原告泰工使用人數僅145人，被告提出泰工使用明細表稱原告泰工160人已使用完畢，亦與事實不符。原告亦無收受被告95年6月13日CO1469工務通知單，自無被告所稱5日內未異議視為同意問題。㈢爰依承攬契約關係請求被告如數給付並加計法定遲延利息等語，並聲明：⑴被告應給付原告119萬9,893元及自97年10月
6日民事減縮訴之聲明狀繕本送達翌日即97年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告請求最後1次工程款11萬9,040元，因原告委請被告支援95年4月泰工點工費5,941元、95年5月泰工點工費5萬0,068元及被告就原告施作RF及P2H水箱漏水瑕疵所支付止漏代工費6萬3,031元，合計11萬9,040元可資抵銷，原告請求趕工獎金50萬元，因原告後期留有頗多未施作工作及瑕疵，且不知去向，被告因此代僱工施工及修繕，共支出50萬元可資抵銷，經兩造核對確認原告有應扣款，原告亦同意被告前揭抵銷，嗣由被告開立同額折讓單交由原告向稅捐機關申報扣減銷項稅額在案，原告請求無理由。縱該工程款與獎金不因抵銷而消滅，惟原告於95年6月2日即得請求被告給付，原告遲至97年6月2日才提起本件訴訟，亦已逾2年消滅時效期間。㈡原告請求給付工程保留款52萬3,811元，因原告施工瑕疵修補分別得扣款2萬3,250元、8,233元、5萬5,675元、1萬0,750元可資抵銷，且依系爭契約第6條第4款約定，應俟被告會同業主總體驗收合格並與業主結清尾款後，原告始得請求，惟該工程業主總體驗收尚未完成，業主亦未結清尾款，故原告尚不得請求。縱原告得請求被告給付保留款，惟經法院多次核發執行命令予以扣押，禁止原告收取對被告之工程款等債權或為其他處分，被告亦不得對原告清償。㈢原告第18次請款2萬4,848元，因原告委請被告支援94年11月泰工點工費3,141元可資抵銷，且原告於95年4月1日以前即得請求被告給付，距本件起訴時已逾2年消滅時效期間，原告請求為無理由。㈣被告就工程瑕疵修補扣款部分，業以工務通知單及備忘錄通知原告，原告未提出異議，依系爭契約附件第9條約定，視為原告同意扣款等語置辯。㈤為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年1月19日簽訂系爭契約（合約代號0056），約定
由原告承作系爭工程，金額共計498萬4,080元（含稅後為
523萬3,284元），有工程承攬契約書影本及工程承攬契約書附件影本附卷可稽（見本院卷第4頁至第5頁、第373頁至第380頁），後併入零星合約（合約代號M0036、M0053、M0078、M138等）。
㈡依合約代號N0055、估驗日期95年7月12日第2次進度請款
單記載，原告本得領取該最後1次估驗款11萬9,040元（含稅後為12萬4,992元），有該請款單影本、原告內部對帳單及請款單影本、發票影本附卷可稽（見本院卷第39頁至第42頁、第53頁、第66頁、第223頁）。
㈢被告允諾給付原告趕工獎金50萬元（含稅後為52萬5,000元）。
㈣被告估驗原告完成各期工程，依約保留各期應付工程款10%
之保留款，合計保留款55萬4,297元（含稅後為58萬2,012元），扣除保固金5萬8,201元，餘52萬3,811元。
㈤依合約代號M0138、估驗日期95年5月7日第1次進度請款
單記載，被告逕自由原告應得工程款，扣款2萬6,671元，其中94年11月泰工扣款3,141元、95年3月泰工扣款2萬3,
376元，合計2萬6,517元，內2萬4,848元（含稅後為2萬6,090元），為原告主張遭被告第18次請款不當扣款部分，被告就前開95年3月泰工扣款2萬3,376元係不當扣款不再爭執，僅爭執94年11月泰工扣款3,141元並非不當扣款，且此部分原告之請求均已罹時效，有該請款單影本附卷可稽（見本院卷第215頁、第300頁、第337頁）。
㈥原告起訴狀於97年5月31日到達本院，由假日值班人員收件
，有本院總務科98年2月2日桃院永總字第0980100119號函暨所附假日收狀簿節影本及掛號郵件簽收清單影本在卷可按（見本院卷第343頁至第348頁）。
㈦系爭工程業經業主即訴外人統正公司驗收完畢。
五、本件兩造各以前揭情詞主張及抗辯，經本院使兩造協議簡化爭點（見本院卷第407頁至第408頁），本件應審酌之爭點如下：㈠原告除保留款外之其餘請求，是否罹於民法第127條第7款所定2年時效？㈡被告抗辯各項瑕疵扣款是否有理？㈢被告抗辯原告之工程款遭法院強制執行核發扣押命令，即不得起訴請求被告給付，是否有理？茲分別論斷如後：
㈠按承攬人之報酬及其墊款。請求權，因2年不行使而消滅，
民法第127條第7款定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民法第490條規定甚明。依此規定，固以承攬工作之全部完成，為給付報酬之要件。惟當事人若約定，承攬人於完成特定部分之工作時，即得請求該特定部分之報酬者，本於契約自由之原則，該約定對契約之當事人即有其拘束力，承攬人就該特定部分之報酬請求權之時效期間，亦應自該特定部分得為請求之時起，個別計算之，始符約定之本旨（最高法院95年台上字第1551號判決參照）。本件系爭契約第6條第2項約定：「估驗計價、保留方式：…經甲方（即被告）估驗合格後於每月25日，給付該期應付工程款總額之90%，其餘10%作為保留款。」，第3項約定：「付款方式：甲方（即被告）以估驗計價日後之第二十五日為放款日…」，則原告完成各期承攬工作經原告估驗完成後，依約即得請求被告給付工程款之90%甚明。原告主張依估驗日期95年
5月7日第1次進度請款單記載，被告由原告應得工程款扣款2萬6,671元，其中2萬6,090元之扣款為不當，請求被告如數給付該次工程款，該次工程款自當次95年5月7日估驗後25日即得請求，應自斯時起算消滅時效期間，原告主張應自其就系爭工程最後請款日即95年6月2日（按：係原告最後開具發票請款日，見本院卷第42頁）起算云云，並非可採。原告遲至97年8月20日始提出民事擴張訴之聲明狀請求被告給付此部分工程款（見本院卷第50頁、第52頁），顯已逾首揭條文規定2年消滅時效期間，被告援時效抗辯其得不負付款義務等語，應屬可採，原告此部分之請求，即屬無理由。至依估驗日期95年7月12日第2次進度請款單，原告本得領取該最後1次估驗款11萬9,040元（含稅後為12萬4,99
2元）及被告允諾給付原告趕工獎金50萬元（含稅後為52萬5,000元）部分，原告於95年6月2日開出發票請求被告支付，被告固抗辯原告就此部分請求至97年6月2日始起訴請求，已罹2年消滅時效云云，惟原告起訴狀上所蓋本院收文章戳雖記載於97年6月2日到達本院，然實際上原告起訴狀係於97年5月31日到達本院，有如前開不爭執事項所述，被告抗辯原告關於最後1次估驗款11萬9,040元（含稅後為12萬4,992元）及趕工獎金50萬元（含稅後為52萬5,000元）部分之請求，已罹於2年消滅時效云云，並無理由。
㈡被告抗辯原告就被告抵銷最後1次估驗款11萬9,040元（含
稅後為12萬4,992元）及趕工獎金50萬元（含稅後為52萬5,
000元）之債權，亦表示同意被告抵銷，要求被告開出營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單云云，有營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單影本在卷可按（見本院卷第43頁），原告則稱此係避免原告收不到工程款又要繳稅致受有雙重損失，核與常情無違，且被告雖稱扣款已得原告同意，然不能提出原告同意扣款之扣款書，顯與兩造交易慣例被告歷次扣款均取得原告開立之扣款通知同意書情形不合（見本院卷第77頁以下），而原告嗣後仍持續向被告請求給付工程款，業據證人即被告公司工程師丁○○、 王新洪 證述明確（見本院卷第359頁、第361頁），並為被告所不爭執，猶難遽認原告同意被告前揭抵銷，被告執此抗辯已生合法抵銷效力云云，尚難採取。
㈢被告就原告主張依合約代號N0055、估驗日期95年7月12日
第2次進度請款單記載，原告本得領取該最後1次估驗款11萬9,040元（含稅後為12萬4,992元）部分，抗辯因原告委請被告支援泰工點工及施作環形車道及RC澆置工程瑕疵，被告代為僱工修補所生費用，計有95年4月泰工點工費5,941元、95年5月泰工點工費5萬0,068元及被告就原告施作瑕疵所支付瑕疵止漏代工費6萬3,031元（依95年5月24日BC05041Z工務通知單原告應分擔止漏費用24萬0,700元之半數為12萬0,350元，其中6萬3,031元），合計11萬9,040元可資抵銷，並提出NO055-2計價單影本及95年5月24日BC05041Z工務通知單影本為證（見本院卷第58頁、第60頁）；就原告請求給付趕工獎金部分，抗辯因原告後期留有頗多未施作工作及瑕疵，且不知去向，原告因此代僱工施工及修繕，共支出50萬元可資抵銷云云，並提出NO174計價單影本及95年6月13日CO1469工務通知單影本為證（見本院卷第33頁、第389頁）；就原告請求給付工程保留款部分，抗辯因原告施工瑕疵修補分別得扣款2萬3,250元、8,233元、5萬5,
675元（依95年5月24日BC05041Z工務通知單原告應分擔止漏費用24萬0,700元之半數為12萬0,350元，其中5萬,567
5元）、1萬0,750元可資抵銷云云，並提出第10次請款單影本、96年12月14日編號C01782備忘錄影本及96年12月28日編號C01785備忘錄影本為證（見本院卷第25頁至第28頁、第
258頁），惟上開計價單清單、工務通知單、請款單、備忘錄均係被告片面製作，未經原告確認，尚難遽認內容為真正。上開NO055-2計價單記載：「95.4月泰工點工扣款明細…總計5,941元。二、95.5月泰工點工扣款明細…總計50,068元。三、扣理統BC05041Z工務通知單止漏費用（原發文應該120,350元），本次扣款為63,031元。四、因此本次計價總計扣款為5,941＋50,068＋63,031＝119,040元。」（見本院卷第58頁），95年5月24日BC05041Z工務通知單記載：「…RF及P2H水箱漏水代僱工止漏費用如下：1.詮聯工程有限公司（高壓灌注）350×572元/支＝200,200元。2.泰鍏營造有限公司（急結）9處×4,500元/處＝40,500元。3.合計240,700元。4.以上止漏費用由清建工程行及慈龍實業有限公司均攤。…」（見本院卷第60頁），NO174計價單記載「一、扣CO1469工務通知單無收縮水泥灌注費用扣款為362,752元。二、94.12月泰工點工扣款明細…總計58,100元。三、95.1月泰工點工扣款明細…總計69,104元。四、95.2月泰工點工扣款明細…總計8,400元。五、扣理統BC05041Z工務通知單止漏費用（原發文應該120,350元），本次扣款為1,644元。六、因此本計價單總計扣款為362,752＋58,100＋69,104＋8,400＋1,644＝500,000元。」（見本院卷第33頁），95年6月13日CO1469工務通知單記載「…環形車道牆無收縮水泥灌注超出設計數量，歸屬貴公司費用362,75
2元，主要扣款原因為鋼梁下澆置RC高度不足成波浪狀。」（見本院卷第389頁），第10次請款單記載廠商名稱為「翔仁企業有限公司（下稱翔仁公司）」，備註欄記載「4.扣款統計…慈龍23250…」（見本院卷第25頁至第26頁），96年12月14日編號C01782備忘錄記載「…依業主每週開出修繕單有關於樑柱管道間滲水修繕費用分攤事宜。…施工位置…以上採自辦購買材料修繕費用為24,700元（未稅）。二、以上材料費用由三家廠商（良漢、生翔、慈龍）共同分擔各8,23
3元（未稅），由貴公司承攬合約中之保留款中扣除支付。」（見本院卷第27頁），96年12月28日編號C01785備忘錄記載「…因應96年7-8月颱風豪雨期間，夢時代在屋頂及地下室多處滲水造成賣場困擾，以高壓灌注止水費用分攤事宜。…責任分攤：慈龍實業有限公司43支×250元＝10,750元（未稅）。…」（見本院卷第258頁）。依上開被告抗辯可知，被告主張各項扣款得與原告請求為抵銷之明細為⑴94年12月修補瑕疵泰工點工5萬8,100元、95年1月支援泰工點工
6萬9,104元、95年2月支援泰工點工8,400元、95年4月修補瑕疵泰工點工5,941元、95年5月修補瑕疵及支援泰工點工5萬0,068元。⑵95年5月24日BC05041Z工務通知單原告應分擔止漏費用24萬0,700元之半數12萬0,350元。⑶95年6月13日CO1469工務通知單無收縮水泥灌注費用扣款為36萬2,752元。⑷翔仁公司請款單扣款2萬3,250元。⑸96年12月14日編號C01782備忘錄關於樑柱管道間滲水修繕費用分攤8,233元。⑹96年12月28日編號C01785備忘錄因屋頂及地下室多處滲水，以高壓灌注止水費用分攤1萬0,750元。
㈣查系爭契約附件第9條約定：「九、凡甲方公司或工務所所
發有關本工程之通知、工地會議記錄等，無論以掛號郵寄或其他方法遞送，一經送達乙方或經乙方簽署即發生正式通知之效力。乙方如未在該項通知所定之期限內（未註明期限者，以送達後五天為期限）以書面提出異議者，即視為同意，乙方應確實依照通知辦理」（見本院卷第374頁）。被告固抗辯95年6月13日CO1469工務通知單無收縮水泥灌注費用扣款36萬2,752元、95年5月24日BC05041Z工務通知單原告應分擔止漏費用240,700元之半數12萬0,350元、96年12月14日編號C01782備忘錄關於樑柱管道間滲水修繕費用分攤8,23
3元、96年12月28日編號C01785備忘錄因屋頂及地下室多處滲水，以高壓灌注止水費用分攤1萬0,750元，被告均以書面通知原告，原告未於5日內異議，即同意扣款云云。然觀諸系爭契約附件第6條至第8條、第10條至第12條均係關於原告應遵循被告規定之工程圖說、施工說明、規範等，如有不明或矛盾以何為準、如有違反之處理等，顯然此所謂「工程之通知、工地會議記錄」，應限於施工期間應遵循之指示規範，不及於工作完畢後所發現工作瑕疵、歸責及修補費用若干之認定，被告抗辯其因修補瑕疵所生費用以書面通知原告，原告未於5日內異議，依約應視為同意扣款云云，即不足採。
㈤按民法第493條規定，承攬工作有瑕疵者，定作人應先得定
相當之期限，請求承攬人修補，於承攬人不於定作人所定之期間內修補或拒絕修補者，定作人始得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則（最高法院86年台上字第2298號判決參照）。查系爭契約附件第5條約定：「五、工程保固：1.…保固期間自『本工程』全部完工後經業主整體驗收合格之日起算，至規定之保固年限期滿之日為止。2.保固期間內，若可歸責於乙方（即原告）之施工不當、材料瑕疵等因素所致之損壞、漏水、機能不良等，應由乙方負責修復，不得再向甲方或業主收取任何費用；必要時，甲方（即被告）得自行修繕處理，所支出之費用由乙方負擔。」，混凝土壓送搗築工程補充說明第10條規定：「承包商於混凝土澆置時應按標點整平，若因承包商施工不良導致高低不平，需打石或填補水泥砂漿時，則其所需工資、材料均由承包商負責支付。」，第11條規定：「模板拆除後，若發現混凝土表面有蜂巢等瑕疵時，應立即補修完成，表面蜂巢將以水泥砂漿材料整平，鋼筋露出部分以同強度之無收縮混凝土處理，其產生費用由承包商負責。」（見本院卷第373頁、第378頁至第379頁）。被告固執此抗辯其得自行修補瑕疵後向原告請求負擔費用云云，然參諸系爭契約附件第11條約定：「乙方保證施工或材料之品質良好，且完全按本契約或圖說附件之約定施工。工程進行中甲方之監工人員得隨時查驗施工或材料之品質，如發現施工或材料與圖說等規定不合或品質不良者，乙方應在甲方所定之期限內拆除重作完妥，因而遭致之一切損失，概由乙方自行負責，如逾期未辦理改善由甲方自行修繕者，甲方得動用乙方未領之工程款自行僱工修正，所增加之修繕費用及管理費用加倍由乙方負擔，如仍有不足，應由乙方及其保證人補足。」（見本院卷第374頁），足見系爭契約約定被告得自行修繕處理者，應限於原告不於被告所定之期間內修補或拒絕修補之情形，被告前揭抗辯不足採取。證人丁○○證稱：96年12月14日編號C01782備忘錄及96年12月28日編號C01785備忘錄係伊製作，因原告施工未確實密實混凝土，導致水從接縫滲入，業主要求修繕，故叫其他廠商來作，並未通知原告到場確認漏水原因等語（見本院卷第355頁至第356頁），原告則稱其施作內容為澆置混凝土抹平及使用震動機震動，因模板鋼筋組立或殘有垃圾致混凝土不密實而漏水，非其應負責內容等語，衡以混凝土漏水原因既有多端，被告未先行通知原告到場或以其他方法確認屬於原告施作瑕疵，已無從認定原告承攬工作存有瑕疵，甚且被告並未限期通知原告修補瑕疵，遽而主張原告應負擔其自行修補費用8,233元及1萬0,750元云云，亦屬無據，不應准許。證人王新洪證稱：95年5月24日BC05041Z工務通知單係渠製作，因屋頂水塔漏水，拆模後發現蜂巢必須修補，當時通知原告法定代理人到場，水塔4面已先作磁磚鋪設前打底，水塔下方未做更動，當時要求原告法定代理人修補整個水塔，原告法定代理人說側面已經打底就不補，渠後來找人修補側面部分沒有算在原告扣款，只有底部使用PU膨脹劑填補縫隙防止漏水有扣款等語（見本院卷第357頁至第360頁），依此可認被告此節所指瑕疵係指水塔漏水，抗辯應予扣款者，亦係修補漏水費用，不及於水塔下方蜂巢修補。而原告承攬混凝土澆置工作，被告均派有現場監工人員，若原告未依合約規範施作，即得當場提出糾正，若當場無異議，事後始主張原告施作未確實震動導致混凝土不密實而漏水，此承攬工作瑕疵應由被告負舉證責任，依證人王新洪證詞，僅係以水塔表面有蜂巢，推認原告施作有瑕疵導致漏水，然蜂巢現象僅係混凝土澆置後表面存有不平整之現象，修補方式為以水泥砂漿材料整平，此觀前開混凝土壓送搗築工程補充說明第11條規定甚明，自與修補漏水所生費用不同，不應由原告負擔此節修補費用，故被告主張原告應負擔修補水塔漏水費用12萬0,350元云云，不能准許。證人王新洪證稱：NO174計價單是環形車道不平整部分派工打平修整，費用歸原告負擔，NO055-2計價單是環形車道之修補及RC澆置點工工資，均未先行通知原告確認是其工作瑕疵，而係依系爭契約附件第17條規定辦理等語（見本院卷第357頁至第358頁）。被告就其主張原告施作環形車道及RC澆置工程存有瑕疵，未先通知原告到場確認或以其他方法確認屬於原告施作瑕疵，甚且被告公司內部簽文記載：「…以RC澆置時，現場高度誤差±1.5cm實屬正常，且帷幕牆構件安裝要求100%無誤差，鋼構組裝亦有高程誤差（累計），而RC澆置均以當樓層高度及RC厚度足夠為原則，所以建議應非慈龍之責。」，有該簽文影本在卷可佐（見本院卷第403頁），已無從認定原告承攬工作存有瑕疵，被告亦未限期通知原告修補瑕疵，遽而主張原告應負擔其自行修補瑕疵所生泰工點工費用，其中NO055-2計價單所列95年4月修補瑕疵泰工點工5,941元、95年5月修補瑕疵泰工點工3萬6,188元，NO174計價單所列94年12月修補瑕疵泰工點工5萬5,300元，為無理由，不應准許。再被告提出95年6月13日CO1469工務通知單主張原告應負擔無收縮水泥灌注費用扣款36萬2,752元，及提出翔仁公司第10次請款單主張原告工作瑕疵應扣款2萬3,250元云云，就請款單部分，根本未能證明究竟是如何瑕疵，證人丁○○、王新洪亦證稱就此不清楚（見本院卷第355頁、第357頁），另就工務通知單部分，亦未證明確實係因原告施作工作之瑕疵且經限期通知修補未果，自均不得遽認應由原告負擔此節修補費用，被告以此抗辯得予抵銷，亦非可採。
㈥證人丁○○證稱：就原告泰工點工部分，點工前會先以電話
告知，派出泰工後，翌日會詢問泰工工時多久，記載在泰工工卡，月底再製作明細表，後於請款單會附具扣款同意書由原告確認等語（見本院卷第354頁至第355頁），核與卷附
95年4、5月臨時點工明細表影本、粗工申請單影本、出勤卡影本所示情節相符（見本院卷第225頁至第255頁）。證人即被告公司工程師王新洪證稱：原告承攬系爭工程，被告固允諾免費提供泰勞160名，扣除原告已使用部分，剩餘21工數員額經兩造同意以修補工數員額抵銷，故與被告扣款不相衝突等語（見本院卷第359頁）。又證人丁○○證稱：原告曾來工務所質問為何扣款，伊核對資料製作對帳單向原告說明，伊製作對帳單改過的內容正確等語（見本院卷第361頁），並有該對帳單附卷可按（見本院卷第44頁）。依該對帳單記載，就原告請求最後1次估驗款11萬9,040元部分，被告主張扣款95年4月泰工點工5,941元應扣減800元後為5,141元，95年5月泰工點工5萬0,068元應扣減1萬9,48
0元（包括5月24日起至同月31日止泰工1萬3,880元）後為3萬0,588元，依前所述，被告執為此節抗辯之NO055-2計價單所列95年4月修補瑕疵泰工點工5,941元、95年5月修補瑕疵泰工點工3萬6,188元均不得列為扣減，餘即為95年
5月24日起至同年月31日止支援泰工點工1萬3,880元，此部分依對帳單記載既應予扣除，即不得認為被告得執此債權存在而主張抵銷；另就原告請求50萬元趕工獎金部分，依對帳單記載，94年12月泰工點工5萬8,100元應扣減4萬5,60
0元後為1萬2,500元，95年1月泰工點工6萬9,104元應扣減3萬2,141元後為3萬6,963元，95年2月泰工點工8,
400元應扣減8,400元後為0元，依前所述，被告執為此節抗辯之NO174計價單所列94年12月修補瑕疵泰工點工5萬8,
100元中之5萬5,300元均不得列為扣減，餘2,800元未逾依對帳單應予扣除之數額，被告即不得以此主張抵銷。又參照前開對帳單記載，被告僅存95年1月泰工點工6萬9,104元應扣減3萬2,141元後為3萬6,963元之債權，得對於原告主張抵銷，逾此部分，所為抵銷抗辯則不足採取。
㈦按債務人對於第三人之金錢債權，經執行法院發扣押命令禁
止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（最高法院91年台上字第812號判例參照）。查原告之工程款等債權，固據臺灣高雄地方法院96年度執全字第7199號、97年度司執全字第1446號發執行命令予以扣押，有該執行命令影本在卷可按（見本院卷第29頁至第32頁），惟此並不影響原告得起訴請求被告給付，被告執此抗辯，亦為無理由。
㈧依上，就原告本得領取最後1次估驗款11萬9,040元部分，
被告抗辯得予抵銷均不可採，加計5%營業稅後，原告就此得請求被告給付12萬4,992元。原告本得請求給付50萬元趕工獎金部分，經與被告支援95年1月泰工點工費用3萬6,963元抵銷結果，加計5%營業稅後，原告就此得請求被告給付48萬6,188元（(500,000－36,963)×1.05%＝486,188元），被告逾此部分之抵銷抗辯，亦不足採。另依系爭契約第
6條、7條約定，於被告會同業主總體驗收並與業主結清尾款後，被告並辦妥於系爭工程經業主全部驗收，由原告應領之保留款總額中提撥工程（未稅）總額1%，轉為本工程之「保固保證金」之工程保固程序，得請求被告支付工程保留款，而系爭工程業經業主即訴外人統正公司驗收完畢，原告主張系爭工程保留款55萬4,297元（含稅後為58萬2,012元），扣除保固金5萬8,201元，餘52萬3,811元，為其依約得請求部分，為被告所不爭，而被告就此主張抵銷均無理由，有如前述，則原告得請求被告給付之工程保留款加計5%營業稅後為52萬3,811元。至原告其餘請求不能准許。
六、綜上所述，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付113萬4,991元（124,992元＋486,188元＋523,811元＝1,134,
991元）及自97年10月6日民事減縮訴之聲明狀繕本送達翌日即97年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原告逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年6月19日
民事第三庭法官熊祥雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年6月19日
書記官林君燕