裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第750號民事判決
裁判日期：民國108年04月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決107年度訴字第750號原告中華成長三資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 鍾奇維 被告 王贊晶 訴訟代理人 林德昇 律師
陳佳駿 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國108年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一Ｏ六年度司執字第四五五五Ｏ號強制執行事件，於民國一Ｏ七年九月十八日製作之分配表，其中「次序7」被告王贊晶所受分配之第一順位抵押權新臺幣壹仟伍佰萬元，應予剔除，不得列入分配。「次序6」聲請拍賣抵押物程序費用新臺幣叁仟元，不得列為優先債權受償。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告前 經鈞院 以106年度司執字第45550號對訴外人 謝長成 所有坐落嘉義市○區○○○段○○○○○○○號、同地段-12地號等土地（下合稱系爭土地）聲請強制執行，惟因被告於系爭土地上設有新臺幣(下同)1,500萬元第一順位抵押權，致系爭土地拍賣所得金額於清償對被告之1,500萬元抵押權債權後，所餘金額不足清償原告之債權。而被告與謝長成間雖有設定抵押權登記，然倘無借款交付之事實，則其等間是否成立借貸關係仍有疑義。被告既主張債權存在，則依舉證責任分配原則，應由被告負舉證之責，而被告僅提出謝長成之匯款紀錄及91年花蓮市公所調解書影本以為證明，惟上開匯款紀錄所載金額皆相當零星瑣碎，實難證實確實有交付1,50
0萬元借款予謝長成之事實，另上開調解書原本業經花蓮市公所函復已銷毀，則對於被告與謝長成間是否有1,500萬元債權根本無從考察。況被告與謝長成間之債權恐有時效完成之抗辯存在，謝長成怠於行使其基於債務人地位請求抗辯之權利，原告為保全債權，得以自己名義，代位謝長成向被告提起時效抗辯。故被告既無法證明系爭借款債權存在，則原告於系爭執行事件分配期日前，向鈞院執行事聲明異議，並依強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟，應有理由。
㈡、並聲明：1.鈞院106年度司執字第45550號強制執行事件，於民國107年9月18日製作之分配表，其中被告王贊晶所受分配之「次序3」執行費120,024元、「次序6」聲請拍賣抵押物程序費用3,000元、「次序7」第1順位抵押權所受分配15,000,000元，共計15,123,024元，均應剔除，不得列入分配；2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：謝長成前因對被告清償貨款同時，又再向被告借款，迄至89年6月前已積欠被告1,100萬元餘，嗣謝長成於89年6月1日又向被告表示總共需借款1,500萬元（包含上開已借之1,100萬元餘），遂書立借據交付被告，並以系爭土地設定1,500萬元抵押權做為擔保，為此被告始陸續再借款400萬元予謝長成，嗣謝長成均未對被告為清償，被告復於91年間向花蓮縣花蓮市調解委員會聲請借款調解成立，此亦可證明被告與謝長成間之1,500萬元債權真實存在。又依系爭土地登記謄本所載抵押權清償日期為94年6月12日，自該日起算借款債權請求權時效15年，則被告對謝長成之債權亦應於109年6月12日始屆滿，是原告主張其代位謝長成為時效抗辯亦無理由等語。
三、本院得心證之理由：
㈠、經查，被告與訴外人謝長成於89年6月12日簽定抵押權設定契約書，謝長成為債務人、被告為債權人，以坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號、同地段730-110地號土地設定15,000,000元普通抵押權，並於89年6月13日辦理抵押權登記完竣。
原告以本院90年度執字第7458號債權憑證暨債權讓與證明書為執行名義，聲請本院以106年度司執字第45550號債務執行事件對謝長成所有系爭土地為強制執行，該強制執行事件已經拍定，並作成分配表，由被告於分配表「次序3」受分配執行費120,024元、「次序6」受分配聲請拍賣抵押物程序費用3,000元、「次序7」受分配第1順位抵押權債權本金15,000,000元，並定於107年10月19日實施分配，原告於分配期日1日前具狀對系爭分配表聲明異議等情，業經本院依職權調取本院106年度司執字第45550號債務執行事件卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡、原告主張被告與訴外人謝長成間，並無1,500萬元之消費借貸關係存在，自應將被告就系爭分配表所受分配之債權額及相關取得執行名義費用及執行費用剔除，不得列入分配。被告則以被告與訴外人謝長成間，確有1,500萬元消費借貸關係存在，並設定抵押權供擔保，且曾於91年間前往花蓮市公所調解本筆債務成立，足證被告有權受上開款項之分配，以清償債權等語資為抗辯。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。最高法院98年度台上字第1045號著有判決可資參照。是揆諸前揭法條規定及判決意旨，被告主張伊與訴外人謝長成間存有1,500萬元消費借貸關係存在，自應就借貸之合意及交付借款等有利於己之事實，負舉證之責任。
㈣、被告抗辯稱訴外人謝長成因對被告有貨款及借貸債務，至89年6月前已積欠1,100萬餘元，嗣謝長成再向被告表示總共需要借款1,500萬元，遂簽立借據後，被告再陸續借貸予40
0萬元，其後雙方同意將貨款部分轉為借款，合計共積欠被告1,500萬元，除提出借據乙紙為證外，並聲請調取謝長成於合作金庫商業銀行，89年間之匯款及帳戶交易明細云云。
經查，本院向合作金庫商業銀行調取訴外人謝長成89年間在該行之匯款及帳戶交易明細後，查知89年6月前，由被告匯入訴外人謝長成帳戶內之款項，僅有數筆數十萬元或數萬元不等之匯款，合計金額與1,100萬元相差甚鉅。被告並未舉出另有交付借款之證據，故被告是否確有交付借款予訴外人謝長成，即有可疑。再者，被告辯稱除借款外尚有貨款轉為借款，但究竟貨款是否存在，其數額究竟為何？均未見被告舉證證明之。另外，被告所辯於89年6月1日書立借據後，又陸續貸予訴外人謝長成400萬元，亦無法舉證證明之。被告既就借款之合意及交付借款之事實，無法舉證證明，則其辯稱伊對訴外人謝長成有1,500萬元之消費借貸債權存在，應不足採信。
㈤、被告另抗辯稱伊與訴外人謝長成曾於91年間，就本件消費借貸債權，在花蓮市調解委員會成立調解，可以證明其二人間確有本件借貸債權存在。然查，被告與訴外人謝長成曾於91年5月17日在花蓮市調解委員會就1,500萬元之債務成立調解，固據被告提出調解書乙份附卷可稽（見本院卷第83頁）。惟按該1,500萬元之消費借貸債權，既因被告無法舉證證明確有交付借款之事實而不存在，已如前述，則縱使其二人就此成立調解，亦不足以證明被告與訴外人謝長成間有1,50
0萬元之消費借貸債權。故被告上開抗辯亦不足採。
㈥、又抵押權為從屬於主債權之存在而存在，於非最高限額抵押之一般抵押，以所擔保之原債權先存在為前提要件，換言之，在當事人無約定情形下，必先有債權存在，而後一般抵押權方能成立。被告就訴外人謝長成所有之系爭土地固有一般抵押權之設定登記。經查，系爭土地之抵押權係於89年6月13日設定登記完成。而由上述合作金庫商業銀行之匯款紀錄顯示，雖於89年7月26日以後，被告有數筆數百萬元或數十萬元之匯款匯入訴外人謝長成之帳戶，這些匯款總額已超過
400萬元，亦與被告所稱於89年6月1日後陸續交付訴外人謝長成400萬元不相符合。足證89年7月26日以後匯入之款項，亦與本件抵押權擔保之借款無涉。
㈦、綜上所述，被告既無法證明伊對訴外人謝長成確有1,500萬元消費借貸債權存在，自不受抵押權之擔保，故不應自訴外人謝長成所有系爭土地所拍得之價金優先受償。從而，原告主張本院106年度司執字第45550號強制執行事件，於107年9月18日製作之分配表，其中被告所受分配之「次序7」第1順位抵押權所受分配15,000,000元，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原告另主張分配表「次序3」被告受分配之執行費120,024元及「次序6」被告受分配聲請拍賣抵押物程序費用3,000元，亦應一併剔除云云。然查，分配表「次序3」被告受分配之執行費120,024元，係屬強制執行費用，依強制執行法第29條第2項之規定，得就強制執行之財產優先受償，故縱使被告主張之金錢借貸債權不存在，但此強制執行費用，仍應優先受償。原告主張將分配表「次序3」被告受分配之執行費120,024元予以剔除，為無理由，應予駁回。至於「次序6」被告受分配聲請拍賣抵押物程序費用3,000元部分，為取得執行名義之費用，舊強制執行法第29條第2項原規定得優先受償，但取得執行名義之費用，為債權人為自己之利益而支出，並非共益費用，新法已將之修正為不得優先受償。故此部分，應不得列為優先受償債權。
㈧、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國108年4月26日
民事第一庭法官曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月26日
書記官許庚森