裁判字號：最高法院100年台上字第5122號刑事判決
裁判日期：民國100年09月21日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五一二二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告關○○詳細姓名、.選任辯護人楊華興律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月十日第二審更審判決（一００年度重侵上更㈠字第三號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第六八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為不能證明被告關○○（基本資料詳卷）犯乘機猥褻罪，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判諭知被告無罪，已於原判決理由內，指出：檢察官認被告犯上揭罪嫌，無非以被害人Ａ女（按即被告之女，當時係兒童，基本資料詳卷）之指訴，及社工 徐楓雁 之證述，佐以台北市政府社會局函送之「司法鑑定報告」（含證詞陳述影音資料光碟片），與另社工陳○○輔導Ａ女時，Ａ女所繪性侵示意圖，資為論據；然而訊之被告堅決否認犯罪，辯稱：係遭Ａ女之母教唆誣陷等語；衡諸Ａ女在偵、審中，關於指述被告摸其陰部之情，先稱無此事，祇在檢察官告以：「不可以騙檢察官叔叔」時，「點頭」而已，但就時間究為早上或晚上，仍謂「不知道」，嗣後各庭訊，即改稱「不記得」，甚且在審理中，否認有繪製上揭性侵示意圖；徐○○所述者，僅謂：Ａ女在安置機構內，有尿床現象，心智發展遲緩，家人無機會教導如何陳述被性侵害，亦從未提及其父有如何不當撫摸其身體之事，處理性創傷之諮商師並無法與之談論此情；陳○○雖稱：因為Ａ女口語表達能力有限，故請Ａ女以畫圖方式溝通，Ａ女先畫一圓形，伊問是何物，Ａ女說是自己身體，旋畫上眼、手、腳，伊問「爸爸摸你哪裡？」Ａ女即在身體（圓形）底部繪一半圓（按呈「○」狀），伊又問「這是什麼？」Ａ女回稱「尿尿的地方」，伊再問：「什麼的情況，爸爸會摸你這裡？」Ａ女似有警覺，說話速度變慢，略謂爸爸會關門、窗、燈，「碰她下面的地方」，但無法具體陳述各等語，咸非屬親歷見聞被告性侵害Ａ女之供述，上揭所謂性侵示意圖係在 陳家慧 引導下繪成，是否確出於Ａ女之自由意識，要非無疑，均不足憑為不利於被告認定之依據；參諸Ａ女身體經檢驗結果，發現「均無外傷，且處女膜完整」，有性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、醫院驗傷診斷書可憑；被告經測謊鑑定，「沒有出現有說謊的特徵，或是沒有說謊的特徵」，有該測謊鑑定書及相關查詢紀錄足考；Ａ女經精神鑑定，所言父親摸其「尿尿地方」，似乎多與洗澡有關，無法判斷究屬正常生活照顧或不尋常性侵害，有其精神鑑定報告書可徵；Ａ女之母生下Ａ女之後，即離家和被告以外之他人陸續產下四名子女，憑此向社會局領取補助金渡日，雖遭被告報警訴辦妨害家庭，仍照舊通姦，有判決書與相關資料足按，乃認檢察官所舉證據，不足說服法院形成被告有罪之確信心證。所為之證據取捨及證明力判斷，俱有上揭各項證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官第三審上訴意旨略稱：㈠、徐○○在「原審」（按實為「第一審」之誤）準備程序時，已陳稱：Ａ女在院區時，曾經脫褲坐在其他院童腿上磨蹭，為輔導員發現，責以為何如此，Ａ女反問為何不行，且言「也有人對我這樣做，而且還是親生的」，輔導員乃未再追問等語，足見Ａ女當有創傷症候群現象，極可能確遭被告性侵害。詎原判決就此不利證據不加採用，復未說明不採之理由，自嫌理由不備。㈡、依陳○○所供，系爭性侵示意圖，乃其親見Ａ女繪製，原審竟認為屬於傳聞證據，不加採納，實違證據法則云云。惟查：聽聞自他人經歷之事項而轉述者，本身既無法確切感受待證事實發生時之情境或狀況，且無從透過反對詰問予以究明、釐清，違背刑事訴訟所要求之直接審理、辯論原則，乃典型之傳聞證據，非具證據能力，係當然之法理。微論上揭徐○○之供述，係聽聞自其他輔導員之陳述，況迥非Ａ女表達能力所及；陳○○所謂性侵示意圖，頗有誘導詢問之情，縱皆非虛，仍非親自見聞被告性侵害Ａ女，原審以之歸諸傳聞證據，不加採用，經核並無不合。檢察官上訴意旨就原審關於證據適格判斷之職權適法行使，任意指摘為違法，不能認為符合第三審上訴之法定要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十二日
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