裁判字號：最高法院100年台上字第5124號刑事判決
裁判日期：民國100年09月21日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五一二四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告鄭民崇上訴人周曉慧上二人共同選任辯護人張靜律師上列上訴人等因被告等妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二四七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一六八三二號，併案案號：同署九十五年度偵字第一六○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人即被告鄭民崇連續對於因醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交；又共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑；上訴人周曉慧共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑。鄭民崇、周曉慧（下稱被告等）違反醫師法部分，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減輕其刑；鄭民崇並定其應執行刑暨相關沒收之宣告，固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，係審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，本無證據能力；上開審判外之陳述與審判中不符時，以具備同法第一百五十九條之二所定「可信性」及「必要性」二要件，始例外得為證據。而該條所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項警詢陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開警詢陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決雖以證人即Ａ女、Ａ女之母、張○秀、施○樹分別經第一審法院或原審於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告等及其辯護人詰問之機會，且再提示其等警詢筆錄之要旨，由被告等及其辯護人依法辯論，因認被告等於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力（見原判決第八頁倒數第一二行至倒數第七行）。上開證人既經事實審法院傳喚到庭，並予被告等詰問之機會，原審未就上開證人於警詢時之陳述如何與審判中不符，何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，予以說明，即遽以上開證人於警詢時所為之陳述，據為論處被告等罪刑之判決基礎，顯有判決理由不備之違誤。（二）、搜索為要式行為，依刑事訴訟法第一百二十八條第一項之規定，應用搜索票。依卷附台中市警察局第六分局職務報告書所載：「本分局偵辦代號00000000被害人失蹤案，經警方調閱被害人行動電話（門號0000000000）通聯紀錄及相關資料分析後，於昨（二十二）日二十時許，偕同被害人父親前往台中市○區○○街○○巷○號查訪，嫌疑人鄭民崇及周曉慧均拒絕開門接受詢問，且經被害人父親門外呼喊被害人姓名，鄭、 周二 嫌均拒絕回應。嗣嫌疑人女兒於二十一時許左右返家進屋之際，被害人父親及舅父進入時即遭 鄭嫌 攔阻並揚言稱被害人不在屋內，然被害人於屋內神壇被發現時精神恍惚、神志不清，鄭嫌仍阻撓被害人家屬將其帶回」等情，警員並於鄭民崇住處扣得行動電話、藥物粉末等物品（見台中市警察局第六分局卷第三三、三四頁），然遍查全卷，未見有搜索票之聲請書、搜索票之副本，則上開警分局警員於民國九十三年九月二十二日進入鄭民崇住居所內之搜索，是否依法定程序為之，已非無疑義？又證人即警員王○聰於偵查中證稱「我們叫門，被告拒絕開門，因為他姑姑有報失蹤人口，我們要求被告開門讓我們進入，後來被告有開門，我們就進去……」（見第一六八三二號偵查卷第一七四頁倒數第四行至倒數第二行），則鄭民崇對於上開搜索是否出於自願性同意？在何時何地徵求其同意？徵求之方式是否出於自然而非具威脅性？均攸關該次搜索是否合法？所得之證據是否具證據能力？自有再加調查、審認之必要。原審未予調查清楚、根究明白，自有調查未盡及判決理由欠備之違法。（三）、刑事訴訟法第一百四十六條第一項規定：「有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。」第二項規定：「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」第四項規定：「第一百條之三第三項之規定，於夜間搜索或扣押準用之。」第一百條之三第三項規定：「稱夜間者，為日出前，日沒後。」乃因搜索、扣押通常會侵害人民之隱私，故就夜間搜索、扣押，特別加以限制，以確實保障人民居住之安全。倘實施此項程序之公務員，違反上揭規定，其取得之證據是否具有證據能力，自應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而為認定，並應於判決理由內說明其認定之理由，否則難認無判決理由不備之違失。卷查本件彰化縣警察局彰化分局員警雖曾依法向台灣台中地方法院聲請搜索獲准，而於九十五年七月十七日持搜索票前往鄭民崇位於台中市○區○○街○○巷○號之住居所執行搜索，並查扣如扣押物品目錄表所載藥瓶、磨藥器、針灸盒等物（彰化縣警察局彰化分局卷第二○至二六頁），然稽諸卷附搜索票之記載，搜索之有效期間為「九十五年七月十七日十六時起至九十五年七月二十日十八時止」，並於注意事項欄內註明有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限之旨。然上開搜索之初始時間係九十五年七月十七日「十九時二十分」，執行人員僅出示搜索票，未見有經住居人、看守人或可為其代表之人承諾，或有急迫情形之相關記載，有該分局搜索、扣押筆錄附卷可稽（見同上警卷第二一至二二頁），衡情搜索當時似已入夜，而屬夜間搜索。果爾，原審未傳喚該次執行搜索員警究明其有無獲致相關人員之承諾或符合急迫之情形，亦未敘明如何認定上揭證物具有證據能力之理由，率爾以該等證物並非供述證據，與本案待證事實又具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物等詞，即遽認該等證物具有證據能力，並採為認定被告等犯罪之基礎，顯有調查未盡及判決理由欠備之違誤。（四）、刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名（第一項）；罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知（第二項）。」旨在使被告能充分行使防禦權，俾訴訟程序臻於公平公正，此於事實審法院變更起訴之法條而為有罪判決時，尤應踐行該條第二項所定程序，始可避免突襲性裁判，而維被告權益。原審就鄭民崇被訴加重強制性交部分之事實，變更檢察官起訴書所引法條刑法第二百二十二條一項第四款，改依同法第二百二十八條第一項之利用機會性交論罪，既未對鄭民崇告知罪名之變更，且於判決理由內說明該部分係犯罪事實之減縮，不影響鄭民崇訴訟上防禦權之行使，無庸引用刑事訴訟法第三百條云云（見原判決第二六頁第二至六行），其所踐行之訴訟程序，自屬違法；所持法律見解，尤非的論。（五）、本件論處鄭民崇利用機會性交罪，關於犯該罪保安處分強制治療之規定業已修正，修正前刑法第九十一條之一第一項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」；第二項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年」；第三項規定：「前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額」。嗣該條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定修正為：「犯第二百二十一條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，是九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金數額，顯較修正前規定不利於鄭民崇，經比較新舊法，本案應適用舊法即修正前刑法第九十一條之一之規定，較有利於鄭民崇。然該條規定「應」經鑑定有無施以治療之必要，乃法律強制規定，無裁量斟酌之餘地。原審因鄭民崇拒絕鑑定，而放棄再送鑑定，逕認為其侵害對象僅一人，再犯危險性不高，無刑前強制治療之必要，爰不宣告強制治療云云（見原判決第二八頁前段），自屬於法有違。（六）、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。且應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決固敘明被告等為夫妻關係，周曉慧依常情當無不知鄭民崇未具合法醫師資格，因認周曉慧確有與鄭民崇共同對Ａ女施行違法醫療行為之犯行。惟原判決亦認定周曉慧僅係帶同Ａ女至鄭民崇住處看診、在旁等候配藥及協助包藥，Ａ女復於第一審證稱：「有看到周曉慧她坐在被告鄭民崇替別人看診的旁邊幫忙包藥……她只是偶而送東西給我吃……」、「我偶而見過被告周曉慧，見幾次我不清楚，被告周曉慧去該處做什麼，我也不知道」等語（見第一審卷第一○○至一○五頁），則周曉慧似僅於鄭民崇違法執行醫療行為時在旁輔助，而未實際參與醫療行為，原判決憑何證據認定其與鄭民崇有違反醫師法執行醫療業務之犯意聯絡及行為分擔？並未於理由內詳加記載，遽以共同正犯論擬，尚嫌速斷。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分（妨害自由），因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年九月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十二日
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