臺灣彰化地方法院113年度訴字第1242號刑事判決

臺灣彰化地方法院刑事判決

113年度訴字第1242號

公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告張圳南

選任辯護人蕭博仁律師

簡詩展 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第19108號），本院判決如下：

　　主　文

張圳南犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。

　　事　實

一、張圳南係通訊軟體LINE綽號「男哥」之人，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級、第二級毒品，甲基安非他命並經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品之犯意，於附表所示之時間、地點，分別販賣甲基安非他命、轉讓甲基安非他命、轉讓海洛因予 周彥廷 、 邱彥郎 等人(過程如附表所示)。嗣因彰化縣警察局北斗分局偵辦張圳南所涉施用毒品案件，循線查獲上情。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決下列所引用被告張圳南以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意做為證據，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之理由及證據

（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承在卷(本院卷第190頁、第223頁)，核與附表所示證人周彥廷、證人 邱建郎 於警詢及偵查證述(詳附表證據資料欄所載供述證據出處)均大致相符，並有附表證據資料欄所載非供述證據可查，足認被告自白與事實相符，首堪信為真實。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院109年度台上字第3049號、109年度台上字第557號判決參照）。被告與周彥廷於附表編號1、2交易甲基安非他命過程中，既為有償交易，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是以被告顯然有從中牟利之意圖，況被告於本院中亦自承販賣甲基安非他命可以賺量差等語（本院卷第191頁），足徵被告就附表編號1、2確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）法條釋疑　

　　1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，而行為人販賣甲基安非他命予成年人，亦同時該當藥事法第83條第1項販賣禁藥罪及毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之構成要件，應均依重法優於輕法之原則，分別擇較重之轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪論處(最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照)。

　　2.又海洛因成癮性高，無醫療價值，屬第一級毒品等情，業經本院函詢行政院衛生福利部食品藥物管理署屬實，有衛生福利部食品藥物管理署114年1月20日FDA藥字第1149000327號函可查(本院卷第81至82頁)，是海洛因並非禁藥，先予敘明。

（二）論罪

　　1.核被告就附表編號1、編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表編號4至編號6所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

　　2.起訴書雖認被告就附表編號1、編號2尚構成藥事法第83條第1項販賣禁藥罪名，就附表編號3尚構成毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪名，就附表編號4至6尚構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪名，惟就附表編號1至3部分為法條競合關係，就附表編號4至6部分海洛因並非禁藥，起訴書此部分所認均容有誤會，並經檢察官當庭更正法條(本院卷第190頁)。

（三）吸收關係

　　1.被告就附表編號1、編號2販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，就附表編號4至編號6轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

　　2.被告就附表編號3轉讓甲基安非他命之行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，自無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題，附此說明。

（四）罪數

　　　被告就附表編號1至編號6所為各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（五）刑之加重減輕

　　1.累犯

　　　被告前因施用毒品案件，經法院分別為刑之宣告後，經法院裁定應執行有期徒刑2年8月，被告於民國112年1月13日縮短刑期假釋出監，於112年8月2日假釋期滿未經撤銷，以已執行論，經檢察官於起訴書載明及提出刑案資料查註紀錄表為佐證，並有法院前案紀錄表在卷可佐，顯見被告確有構成累犯事實之前案，又檢察官於審理時亦指明被告為累犯，刑罰反應力薄弱，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，本院審酌被告已因施用毒品案件遭判刑執行完畢，理應知道毒品之危害，卻提升惡性而販賣第二級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品，顯見其不知悔改，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　　2.偵審自白

　　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予成年人，於別無其他加重事由時，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上第4243號判決意旨參照）。被告就附表所示犯行於偵查及本院審理中均自白犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　　3.供出上游

　　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；次按經依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又本於同一法理，倘符合同條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨；110年度台上字第552號判決意旨參照）。被告就附表所示犯行供稱其毒品來源為「 張振 銡」，經本院函詢彰化縣警察局北斗分局、臺灣彰化地方檢察署是否因被告供述查獲「 張振銡 」或「 張振桔 」，彰化縣警察局北斗分局回函略以：被告警詢供稱上游為「張振桔」，惟「張振桔」因涉犯毒品案件自113年10月25日起經通緝，並於同年11月19日緝獲歸案，現於法務部○○○○○○○服刑中，是以本分局並未據被告之供述而查獲上游「張振桔」等語，有彰化縣警察局北斗分局114年1月9日北警分偵字第1140000135號函暨所附職務報告(本院卷第73至75頁)可查，臺灣彰化地方檢察署回函略以：未因被告供述查獲「張振銡」或「張振桔」等語，有臺灣彰地方檢察署114年1月8日彰檢曉恆113偵19108字第11490013560號函(本院卷第71頁)可查，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

　　4.刑法第59條

　　　被告辯護人雖為被告就附表編號1、編號2請求適用刑法第59條規定減刑，惟被告本案除販賣第二級毒品犯行外，尚有轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行，可見被告所為已使毒品得以擴散，心態可議，危害社會及國人健康甚重，參酌毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告減輕其刑後，客觀上亦難認被告有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重而有傷一般國民對於法律情感之情形，亦均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。　

（六）量刑

　　　爰審酌被告恣意販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因，對於第一、二級毒品施用者來源之提供有所助長，為害非輕；被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告自述國中畢業之智識程度，未婚無子，目前受僱從事水電，也有幫忙維修廟宇，月收入約新臺幣(下同)三萬元出頭，跟母親、兄弟、姪子同住於母親的房子，有欠卡債約七、八萬元，沒有其他債務，母親年邁，沒有人照顧，兄弟都在工作沒有時間，主要都是其在照顧母親之生活狀況(本院卷第225頁)等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，另考量被告各次犯罪手段、目的、犯罪時間間隔，定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

三、沒收

（一）被告就附表編號1、編號2販賣第二級毒品犯行，各獲得如附表編號1、編號2所示價金，此部分為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）另案扣案三星手機1支(含門號0000-000000之SIM卡1張)，係被告於113年7月2日經警持搜索票搜索而於另案扣得，嗣該案經警方移送其施用毒品犯行等情，有本院調取113年度聲搜字第958號、1580號所附彰化縣警察局北斗分局偵辦張圳南、 黃勝平 涉嫌毒品案蒐證調查報告書(本院卷第85至106頁)、彰化縣警察局北斗分局113年7月15日北警分偵字第1130016493號函及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(本院卷第107頁、第113至117頁)、彰化縣警察局北斗分局偵辦張圳南涉嫌毒品案蒐證調查報告書(本院卷第135至145頁)可查，而被告於本院準備程序供稱該案所查扣之上開三星手機係其所有，而與附表編號1至編號3與證人周彥廷聯繫販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用等語(本院卷第191頁)，是以應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，於被告各次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官廖梅君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　1　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　吳芙如　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃英豪　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高郁茹

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　1　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林佩萱

附表