裁判字號：臺灣士林地方法院99年審訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國99年08月11日
裁判案由：妨害兵役
臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳永昌律師
陳柏均律師上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16
454號），本院判決如下︰
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係民國77年次之役齡男子，意圖避免徵兵處理，於95年7月27日，出境至香港轉赴中國就讀上海華東政法學院，於96年1月4日由其母 何樸真 代為完成兵籍調查並辦理報考大專延期徵兵檢查至97年11月15日止。
惟依役男出境處理辦法第5條第4項規定「役男未服役者，不得前往大陸地區就讀。但經核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子，於屆滿16歲之年12月31日前赴大陸地區，均與父母在大陸地區共同居住，並就讀當地教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者，於屆役齡後申請再出境，應檢附父或母任職證明及其與父母於大陸地區居住之證明，並準用第1項及第2項規定辦理」，俟臺北市內湖區公所知悉被告前往中國就學後，為維護其權益，乃於98年1月10日以北市湖兵字第09830085900號函請被告提供是否符合臺商及其員工之子赴中國就學規定之資料，惟迄未提供，嗣臺北市內湖區公所分別於98年4月2日、98年5月20日送達乙○○應於98年4月29日、98年6月17日前往國軍松山總醫院參加體檢之徵兵檢查通知書，於98年7月15日再送達被告應於98年8月13日至臺北市立聯合醫院和平院區參加體檢之徵兵檢查通知書，詎被告均未如期到檢，致未能接受徵兵處理，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第6款、第3款罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、起訴意旨認被告涉有妨害兵役治罪條例第3條第6款、第3款之妨害兵役罪嫌，無非係以：證人即被告乙○○之父 許昌慶 於警詢之證述，兵籍表、移民署入出境資料查詢單、臺北市內湖區公所98年1月10日北市湖兵字第09830085900號函及掛號郵件收件回執各1份等為其主要論據。蒞庭公訴人並以：⒈中國之學歷因兩岸對峙之情形，未為我國政府所承認，因之役齡男子如係在中國就學，當無可能為我國政府允許得作為申請暫緩徵集之理由，此事涉被告自身利害關係，被告自不得諉為不知，被告固於出境前，尚非屬應申請核准之役齡男子，惟其已達役齡男子後未再返回，足認被告已不願依相關規定接受徵兵處理尤以不願接受徵兵檢查且無正當理由。⒉被告固由其母親於兵籍調查時，表示現在學中，預計於99年7月畢業，惟其於最初決定於受管制之年齡前出境至其學籍未受我國政府承認之地區就讀，則其難於應受徵兵檢查時準時報到接受檢查，自亦早有認知，況「在校就學」，並非即可無所限制地解為「正當理由、無期待可能性」而寬免無故接受兵役處理之罪責，單以免役禁役緩徵緩召實施辦法第15條規定「應受現役徵集之在學學生，有下列情形之一者，不得緩徵：一、肄業學校未經主管教育行政機關立案者。二、入學學籍未符合主管教育行政機關規定者。三、高級中等以上學校畢業生未經內政部核定，再就讀相同等級或低於原等級之學校者。四、年齡逾三十三歲仍未畢業者。」即可明確證明縱使「在校就學」，一旦具有上述不得緩徵情形之一者，仍須依法接受兵役處理，不得以「在學」作為不接受徵集之正當理由；而在中國就學不得聲請緩徵，乃不爭之事實，復為被告所明知，其於已屆役齡，依法為役齡男子後，既已獲悉何時應接受徵集卻仍不回台接受徵集，則其在中國就學之事，顯難謂係正當理由，否則即造成不合於緩徵規定之役齡男子，率以「俟學業完成再去當兵」認非「無故」，而卸免未接受徵集之違反妨害兵役治罪條例之罪責，則其他有正當工作、創業中者之可否以「有工作、創業中，待工作或創業一段落（幾年或幾月）後，再去當兵」，作為不接受徵集之正當理由？甚至早婚者以「子女幼小、待養大些，再去當兵」，而不顧徵集處理時，能否以此認係「正當理由」而卸免罪責？足見該條例所謂之「無故（無正當理由）」，應予窄化解釋，「正當理由」之範圍應極為狹義，在未經同意緩徵之情形下，天災地變、重病癱床，固為「正當理由」，然「在學」或與之相類之「工作」、「撫育」或其他同等動機所造成之「先如何、再當兵」等狀況，自非妨害兵役治罪條例第3條第3款所稱之「正當理由」等語。
四、經查：
㈠、按役齡男子意圖避免徵兵處理，而未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者，處5年以下有期徒刑，妨害兵役治罪條例第3條第6款定有明文。是本條款之罪，以役齡男子意圖避免徵兵處理，未經核准而出境，致未能接受徵兵處理為其構成要件。而男子之「役齡」，觀諸兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1月1日」，是男子縱使年滿18歲，於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」（僅為「接近役齡男子」，兵役法第3條第2項規定參照）。又依兵役法施行法第48條第1項「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：…」及第6項「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」規定反面解釋可知，男子於年滿18歲之年12月31日以前出境無須經過申請核准之程序，其出境原因及期間均不受限制，自亦不生「未經核准而出境」致未能接受徵兵處理而應受刑罰之問題。按妨害兵役治罪條例第3條第6款於91年6月26日之修法理由中也提到：「配合兵役法施行法第48條規定，役齡男子尚未履行兵役義務者，出境應經核准。對未經核准即出境者與經核准出境屆期無故未歸或逾期返國者；及『役齡前出境返國，經核准再出境』除已在國外就學符合規定者外，未在學或未符合規定就學者，應返國履行兵役義務，屆期未歸或逾期返國者應予追訴處罰，爰增訂修正條文第6款、第7款規定。」（附於本院卷第52頁至第53頁），亦揭示以「役齡男子」為規範主體自明。
㈡、本件被告乙○○生於00年0月00日，於95年1月13日年滿18歲，依上開規定應於翌年即96年1月1日起，方始成為役齡男子。而被告最後一次出境時間係95年7月27日，有被告兵籍表、移民署入出境資料查詢各1件可稽（見偵查卷第3頁、第9頁至第10頁），其出境時間在滿18歲之年12月31日以前，即被告成為役齡男子之前，揆諸上開說明，自不須申請核准、不受期間限制。被告出境時既非役齡男子之身分，並無「未經核准而出境」致未能接受徵兵處理之行為，顯然與妨害兵役治罪條例第3條第6款之構成要件不符。
㈢、次按妨害兵役治罪條例第3條第3款規定以役齡男子意圖避免徵兵處理，而徵兵檢查無故不到者為構成要件，「役齡」之判斷已如前述，縱認被告屆役齡男子身分卻有徵兵檢查不到之事實，然是否「無故」，即是否無「正當理由」則為本案爭點。所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。依我國兵役制度，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生得予緩徵，暫不須接受徵集或徵兵處理（兵役法第35條、第36條、徵兵規則第11條第2項參照），由此可見，立法者原即認定在校之學生不宜於就學期間接受徵集或徵兵處理，準此，「在校就學」自非不能構成徵兵檢查不到之正當理由。而對在境外地區學校就讀之役齡男子，令其於學期中臨時接獲通知時，當下中斷正在修習之課程學業，緊急請假並安排適當之交通方式返國接受徵兵處理，亦屬不合情理之苛求，難認具有期待可能性。且役政主管機關對此類案件亦曾以公函明示：「按該員屬兵役法施行法第48條『役齡前出境』就學役男，渠於屆役齡19歲後至今尚無入出境臺灣紀錄，……至有關渠徵兵處理事宜，因役齡前出境大陸地區（或國外）就學之役齡男子，並不適用在學緩徵規定，是類役男宜列事故名冊列管，俟渠等返國時即依規定辦理徵兵處理。」此有內政部役政署94年5月31日役署徵字第0940009008號函可考（本院卷第136頁）。是故，儘管我國兵役法規尚不允許未服役之役齡男子出境前往中國就讀（役男出境處理辦法第5條第4項前段參照），有關緩徵之規定亦不適用於役齡前出境至中國或國外就學之役齡男子，惟前揭內政部役政署0000000000號函明示：役齡前出境至中國（或國外）就學之役齡男子「宜列事故名冊列管，俟渠等返國時即依規定辦理徵兵處理」，實已基於前述缺乏期待可能性以及避免虛耗行政成本、過度使用刑罰等考量，例外允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時再接受徵集或徵兵處理。本件被告係於役齡前出境至香港，嗣轉往中國，於19歲徵兵及齡之年12月31日前之95年9月7日進入上海華東政法學院就讀，預計於99年7月畢業，此為被告、其父許昌慶一致陳明之事實（見偵查卷第19頁，本院卷第16頁、第47頁背面、第119頁），並有兵籍表、移民署入出境資料查詢各1份、華東政法學院學生證影本1紙足憑（見偵查卷第3頁、第
9頁至第10頁、本院卷第31頁），而臺北市內湖區公所將役男徵兵檢查通知書送達被告之祖父 許爾驊 、父親許昌慶，由許昌慶以書信或電話轉達被告，及該次徵兵檢查舉行之時間均在98年4到7月間，斯時被告確在中國就學，且正值學期中課程進行期間，無法逕行返國接受徵兵檢查，如其返台接受徵兵檢查，不但勢必導致學業中斷，更有可能因其係役齡男子之身分，使其無法順利出境完成學業，此與「有正當工作之人」、「待創業中之人」、「有幼子待撫育者」於入營服役時所面臨之情況，尚難相提並論，自難類比援用。揆諸前揭說明，客觀上應可認有正當理由，不能遽論為徵兵檢查「無故」不到。
㈣、復按妨害兵役治罪條例第3條各款罪名之成立，概以「意圖避免徵兵處理」為前提，所謂意圖，乃指行為人出於特定之犯罪目的，而努力謀求不法構成要件之實現，或希求不法構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態而言。本件被告雖未於指定時間返國接受徵兵檢查，然被告早在96年1月4日即委託其母甲○○於兵籍表中通知主管機關將於99年7月畢業，並於警詢中委託其父許昌慶表示完成學業後會返國服兵役，被告亦均於本院歷次審理時具狀表明俟99年7月畢業立刻返國受審、服役之意思（見偵查卷第3頁、第19頁、本院卷第18頁、第45頁、第77頁、第109頁），且被告於學校課業修習完畢後，便提早於99年7月9日返國，並隨即於同年7月15日接受徵兵檢查（見本院卷第125頁臺北市內湖區99年役男徵兵檢查通知、第126頁兵役體檢檢查流程各1紙），準備服役，可見被告並無「努力謀求避免徵兵處理之實現」或「希求避免徵兵處理所預定結果之發生」，且積極面對處理徵兵事宜，倘其本有避免徵兵處理之意圖，既已出境，又獲悉被起訴恐遭法院判處罪刑，何以不滯留海外繼續逃避，反於學業完成即選擇返國，面對服役與恐被判處罪刑之雙重不利益？由此觀之，被告當時未返國接受徵兵檢查，其主觀想法當僅止於完成可預期即將完成之學業，並非滯留不歸、避免徵兵之意圖，若僅以其客觀上徵兵檢查不到之情，逕予斷定被告有避免徵兵處理之意圖，其推論容有不足。又中國之學歷，我國政府是否承認，乃另一問題，而被告自幼即隨母親赴中國就學，於88年間從上海市長寧實驗小學畢業、於92年間從上海市延安初級中學畢業、於95年間從上海市延安高中畢業，95年7月24日接獲上海華東政法學院錄取通知書，旋於95年9月7日入學就讀之事實，並有上海市長寧實驗小學畢業證書影本、上海市延安初級中學修業證明影本、上海市延安高中畢業證書影本、上海華東政法學院錄取通知書影本、華東政法學院學生證影本、上海華東政法大學在讀證明正本各1紙、上海市長寧公證處公證書、財團法人海峽交流基金會99年4月13日 海廉 （法）字第0990014280號函及函附資料各1份可佐（本院卷第27頁至第31頁、第69頁、第81頁至第84頁、第93頁至第99頁）。從而，被告自幼即赴中國就學，最後一次出境時間係在成為「役齡男子」之前，已甚明確，矧被告在中國就讀大學期間，雖已屆役齡男子身分而未返台，所考量之因素係唯恐學業中斷，為完成學業乃暫不回台，自屬因事實上困難而難具有期待可能性，顯難憑此推論其有藉此避免徵兵處理之意圖。被告既非無故不到，且難認有避免徵兵處理之意圖，自無從以妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪責相繩。
五、綜上，公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有公訴人所指訴之妨害兵役犯行。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有此部分之犯罪，被告犯罪應屬不能證明。揆諸首開法條及判例意旨，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。
中華民國99年8月11日
臺灣士林地方法院刑事第一庭
審判長法官洪英花
法官雷雯華法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官趙彩彤中華民國99年8月11日