臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第87號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第87號刑事判決

裁判日期：民國106年04月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第87號上訴人即被告 王登輝 指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度重訴字第44號中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王登輝明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟分別為下列行為：
(一)基於未經許可持有子彈之犯意，於民國103年間某日，在高雄市某處，自某真實姓名年籍不詳之成年友人處取得具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆（即附表二編號2所示之物）後，非法持有之。
(二)基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於105年5月初，在高雄市○○區○○○路○○○號允泰玩具行，向不知情之負責人 黃茂雄 購得FNX-9模型槍及無火藥之裝飾子彈後，於同年5月中旬某日，在其位於高雄市○鎮區○○街○○○號住處，使用自己所有之電鑽機及工具箱內之工具貫穿槍管、改裝撞針孔裝撞針，而以前開方式將原未具殺傷力之模型槍，製造成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，即附表二編號1所示之物）。又使用自己所有之砂輪機、砂輪葉片、電鋸機、電鑽機、工業底火及工具箱內之工具，打磨前揭裝飾子彈並填裝底火，以此方式製造具有殺傷力之非制式子彈共7顆（即附表二編號3至4所示之物），並持有之。
嗣警方認王登輝涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，乃報請檢察官向原審法院聲請核發搜索票，並進而於105年8月23日19時40分許，持原審法院核發之搜索票至王登輝前開住處執行搜索，當場扣得附表二所示之物（起訴書漏載電鋸機
1台，業經公訴人當庭補充；又起訴書將不具殺傷力之子彈誤載為6顆，應更正為5顆），因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、前揭犯罪事實，業據被告王登輝於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即查獲時在場之 王登高 、允泰玩具行負責人黃茂雄證述之情節相符（見警卷第13-14頁、偵卷第49-50頁），並有原審法院105年度聲搜字第1447號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、查獲現場照片、扣押物品照片、允泰玩具行陳列販賣之模型槍及裝飾子彈照片等件在卷足稽（見警卷第16-19、26-38頁、偵卷第29-36、40、53-59、72、74頁），以及附表二所示之物扣案可證。又扣案附表二編號1至5所示之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈13顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定結果認為：「
一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈13顆，（一）1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。（二）3顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（三）4顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（四）5顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。」，此有該局105年9月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片與槍彈鑑定方法說明存卷足據（見偵卷第43-46頁），可見附表二編號1所示之改造手槍1支、編號2所示之制式子彈1顆，與編號3至4所示之非制式子彈
7顆均具有殺傷力無訛。綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯 行洵 堪認定。
三、論罪部分：
(一)按未經許可無故持有子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該子彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院102年度台上字第3172號判決意旨參照）；又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。
核被告事實一（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪；事實一（二）所為，係犯同條例第8條第1項之非法製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第1項之非法製造子彈罪。
(二)次按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照）。查被告供稱：
我先在玩具店買入模型槍及裝飾子彈，再帶回家自己改造，我改造手槍及子彈的時間、地點一樣等語（見原審卷第48頁反面）。足認被告製造非制式子彈7顆之行為，乃同時製造客體相同之違禁物，為單純一罪。而被告同時製造改造手槍
1支、非制式子彈7顆（起訴書第3頁倒數第3行誤載為6顆，應予更正），則為一行為觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告製造改造手槍及非制式子彈後，進而持有，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告事實一(一)所犯非法持有子彈罪，與事實一(二)所犯非法製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，二者犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條前段、第51條第5款、第7款，第42條第
3項前段、第38條第1項、第2項前段、第40條之2第1項規定，並審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，明知可發射子彈而具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈均屬違禁物品，危害社會治安甚深，卻仍於事實一（一）所示時地，未經許可持有制式子彈1顆，另於事實一（二）所示時地，未經許可製造改造手槍1支及非制式子彈7顆，所為實有未該，應予非難；惟念被告犯後一再坦認犯行，堪認非無悔意，復酌以被告前有違反肅清煙毒條例之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其自陳已離婚、現職為臨時工、學歷為國中肆業，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯事實一（一）、（二）所示之罪，各量處如附表一編號1、2主文欄所示之刑，復依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，考量被告所犯上開兩罪之犯罪時間不同、罪質相似等節，定其應執行刑為有期徒刑
6年，併科罰金新臺幣（下同）10萬5千元，並就罰金部分均諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準。另敘明沒收部分：刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定依刑法施行法增訂之第10條之3規定，均自105年7月1日起施行；而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，自應一律適用新修正之法律。扣案附表二編號1、3、4「應沒收之物」欄所示具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）與具殺傷力之非制式子彈5顆，皆屬違禁物，均應依修正後刑法第38條第1項規定，隨同被告所犯事實一（二）所示犯行宣告沒收；扣案附表二編號6所示「應沒收之物」欄所示之物，均屬被告所有，且係供作製造槍彈所用，此經被告 陳明 在卷（見原審卷第58頁反面），爰均依修正後刑法第38條第2項前段規定，隨同被告所犯事實一（二）所示犯行宣告沒收。又宣告多數沒收部分，依修正後刑法第40條之2第
1項規定，併執行之。至其餘扣案物或與本案無涉，或無沒收之必要，爰不予宣告沒收（本件扣案物沒收與否之說明與依據，均詳如附表「與本案之關聯性及應否沒收之說明」欄所示）。
五、經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月20日
書記官盧姝伶附表一：
┌──┬──────┬────┬──────────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名│原審判決主文欄（所處之刑及沒收）│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│1│事實一(一)所│非法持有│王登輝犯非法持有子彈罪，處有期徒刑柒月，併科│││示犯行│子彈罪│罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹│││││仟元折算壹日。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│2│事實一(二)所│非法製造│王登輝犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍│││示犯行│可發射子│罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元││││彈具殺傷│，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││力之改造│扣案附表二編號1、3、4、6「應沒收之物」欄所示││││手槍罪│之物，均沒收。│└──┴──────┴────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬─────────────┬──────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│鑑定結果│與本案之關聯性及應否│應沒收之物││││││沒收之說明││├──┼──────┼──┼─────────────┼──────────┼──────┤│1│改造手槍（含│1支│認係改造手槍，由仿半自動手│為被告所有之違禁物，│具殺傷力之改│││彈匣1個，槍││槍製造之槍枝，換裝土造金屬│應依修正後刑法第38條│造手槍壹支（│││枝管制編號：││槍管而成，擊發功能正常，可│第1項規定，隨同被告│含彈匣壹個，│││0000000000號││供擊發適用子彈使用，認具殺│所犯事實一(二)所示之│槍枝管制編號│││）││傷力。（依據：內政部警政署│罪宣告沒收。│：0000000000│││││刑事警察局105年9月14日刑鑑││號）。│││││字第1050084288號鑑定書，見│││││││偵卷第43至46頁）│││├──┼──────┼──┼─────────────┼──────────┼──────┤│2│制式子彈│1顆│認係口徑9mm制式子彈，經試│已因試射擊發後而失其││││││射，可擊發，認具殺傷力。（│原有子彈之結構及效能││││││依據同上）│，無沒收之必要，爰不│││││││予宣告沒收。││├──┼──────┼──┼─────────────┼──────────┼──────┤│3│非制式子彈│3顆│認均係非制式子彈，由金屬彈│其中未擊發之子彈2顆│具殺傷力之直│││││殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈│為被告所有之違禁物，│徑8.9±0.5mm│││││頭而成，採樣1顆試射，可擊│應依修正後刑法第38條│非制式子彈貳│││││發，認具殺傷力。（依據同上│第1項規定，隨同被告│顆。│││││）│所犯事實一(二)所示之│││││││罪宣告沒收；至已擊發│││││││之子彈1顆已因試射擊│││││││發後而失其原有子彈之│││││││結構及效能，無沒收之│││││││必要，爰不予宣告沒收│││││││。││├──┼──────┼──┼─────────────┼──────────┼──────┤│4│非制式子彈│4顆│認均係非制式子彈，由金屬彈│其中未擊發之子彈3顆│具殺傷力之直│││││殼組合直徑8.7mm±0.5mm金屬│為被告所有之違禁物，│徑8.7±0.5mm│││││彈頭而成，採樣1顆試射，可│應依修正後刑法第38條│非制式子彈參│││││擊發，認具殺傷力。（依據同│第1項規定，隨同被告│顆。│││││上）│所犯事實一(二)所示之│││││││罪宣告沒收；至已擊發│││││││之子彈1顆已因試射擊│││││││發後而失其原有子彈之│││││││結構及效能，無沒收之│││││││必要，爰不予宣告沒收│││││││。││├──┼──────┼──┼─────────────┼──────────┼──────┤│5│非制式子彈│5顆│認均係非制式子彈，由金屬彈│均非違禁物，與本案無││││││殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈│關，檢察官亦未聲請沒││││││頭而成，採樣2顆試射，雖均│收，爰不予宣告沒收。││││││可擊發，惟發射動能均不足，│││││││認不具殺傷力。（依據同上）│││├──┼──────┼──┼─────────────┼──────────┼──────┤│6│砂輪機│1台│無。│為被告所有供製造槍彈│砂輪機壹台、│││電鋸機│1台││犯罪所用之物，應依修│電鋸機壹台、│││電鑽機│2台││正後刑法第38條第2項│電鑽機貳台、│││砂輪葉片│1盒││前段規定，隨同被告所│砂輪葉片壹盒│││工業底火│1盒││犯事實一(二)所示之罪│、工業底火壹│││工具箱│1盒││宣告沒收。│盒、工具箱壹│││││││盒。│├──┼──────┼──┼─────────────┼──────────┼──────┤│7│空壓機│1台│無。│因與本案無關，不予宣│││││││告沒收。││└──┴──────┴──┴─────────────┴──────────┴──────┘附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項》未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。