臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1621號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1621號刑事判決

裁判日期：民國105年11月29日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1621號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐俊明上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第958號中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第1222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於二次行使偽造私文書罪及定應執行刑部分，均撤銷。
徐俊明犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、徐俊明前曾於民國101年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審簡字第255號簡易判決判處有期徒刑4月（共2罪），並定其應執行有期徒刑6月確定，於102年8月1日執行完畢出監；詎其仍不知悔改，基於加重詐欺取財之犯意，於不詳時、地，利用網際網路，登入臉書網站，以帳號「Chen
gYuHan」發佈販賣汽車零件之留言，適 楊家豪 於104年2月11日晚上10時許，瀏覽網頁發現該留言，乃使用其臉書帳號「楊家豪」私訊聯繫，表明欲購買AUDI牌汽車零件一批（含方向盤、排檔桿、後視鏡、前保險桿、車尾標示牌、車尾燈殼等物），雙方約定價金為新臺幣（下同）3萬5000元，致楊家豪因而陷於錯誤，分別於104年2月11日晚上10時許，以網路轉帳匯款方式，匯款3萬元至徐俊明指定之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）豐原郵局帳號第0000000-0000000號帳戶，另於同年月13日，以網路轉帳匯款之方式，匯款5000元至徐俊明上開豐原郵局帳戶，嗣楊家豪遲遲未收到上開貨品，遂向徐俊明表明取消交易，並要徐俊明返還已匯款之價金3萬5000元。詎徐俊明竟另基於行使偽造私文書之犯意，於104年3月23日下午1時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○號住處，將其先前至中華郵政匯款之郵政跨行匯款申請書上之「儲匯壽險專用章」印文剪下後，黏貼在其自行填寫之郵政跨行匯款申請書上，並於104年3月23日晚上10時19分許，將上開偽造之郵政跨行匯款申請書拍照後，以臉書傳訊方式，將照片傳予楊家豪，以此方式表彰其已將楊家豪原已匯款之3萬5000元，於104年3月23日匯回楊家豪之帳戶而行使之，足以生損害於楊家豪及郵政跨行匯款管理之正確性。嗣楊家豪向徐俊明表示並未收到匯款，徐俊明復另基於行使偽造私文書之犯意，於104年3月28日下午某時許，在其上開住處，將其於同日上午11時許，匯款予他人之郵政跨行匯款申請書上之「儲匯壽險專用章」印文及「機號、櫃員代號、匯款序號、匯款日期及時間」印文一欄剪下後，黏貼在其自行填寫之郵政跨行匯款申請書上，並將上開偽造之郵政跨行匯款申請書拍照後，於104年3月28日下午3時53分許，以臉書傳訊方式，將照片傳予楊家豪，以此方式表彰其已將楊家豪所匯之3萬5000元，於104年3月28日匯回楊家豪之帳戶而行使之，足以生損害於楊家豪及郵政跨行匯款管理之正確性；徐俊明並於上開二次拍照使用完該偽造之郵政跨行匯款申請書後，即均予撕毀丟棄。嗣經楊家豪發現受騙，報警始循線查獲上情。
二、案經楊家豪訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告徐俊明於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第17頁背面、第23頁、本院卷第20頁背面、第22頁背面），核與證人即告訴人楊家豪於警詢、偵查中具結證述之情節相符（見警卷第14至16頁、104年度偵字第18238號偵查卷第12頁、104年度偵緝字第1222號偵查卷第103頁）；復有中華郵政股份有限公司104年5月4日儲字第1040065968號函暨檢附0000000-0000000號郵政存簿儲金立帳申請書影本及客戶歷史交易清單（見警卷第20至22頁背面）、告訴人提供與被告於104年3月14日及104年3月28日之臉書對話紀錄網頁截圖內容（見104年度偵字第18238號偵查卷第14至15頁）、告訴人提供與被告之臉書對話紀錄網頁截圖內容及翻拍照片（見104年度偵字第18238號偵查卷第22頁背面至第61頁）、告訴人提供之被告以臉書訊息傳送之104年3月28日郵政跨行匯款申請書之翻拍照片（見104年度偵字第18238號偵查卷第63頁）、告訴人提供之被告以臉書訊息傳送之104年3月23日郵政跨行匯款申請書之翻拍照片（見104年度偵字第18238號偵查卷第62、64頁）、告訴人提供之104年2月11日臺幣活存明細（見104年度偵字第18238號偵查卷第68頁）、告訴人提供之104年2月13日儲金帳戶交易明細查詢（見104年度偵字第18238號查卷第69頁）、中華郵政股份有限公司臺中郵局105年3月25日中管字第1051800871號函（見104年度偵緝字第1222號偵查卷第72頁）、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表（見104年度偵緝字第1222號卷偵查第73頁）、中國信託商業銀行股份有限公司105年3月29日中信銀字第10522483916474號函暨檢附帳號0000000000000000號帳戶之開戶資料及存款交易明細（見104年度偵緝字第1222號偵查卷第75至81頁）等資料附卷可稽。是被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠本案被告之詐欺手法，係在不特定多數人可得瀏覽之「臉書
」網站刊登販賣汽車零件之不實訊息，吸引買家應買，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財犯行，自該當於刑法第339條之4第1項第3款之構成要件。是核被告此部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，容有未合，然起訴之社會基本事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條。
㈡按行使影本，作用與原本相同，偽造私文書影本後持以行使
，仍應論以行使偽造私文書罪（最高法院70年度台上字第1107號判決意旨參照）。又按刑法偽造印文、署押罪，其偽造印文之方法並無限制，亦不以所偽造之印文、署押與原印文、署押有所差異為必要；無製作權之人，如就他人之印文、署押以照相、影印或描摹套繪之方法，複擬另一與原印文、署押相同或類似之印文、署押使用，因屬虛偽製作，使人誤信為真正之印文、署押，即屬「偽造」印文、署押（最高法院95年度台上字第1022號判決意旨參照）。本件被告剪下其先前至中華郵政匯款之郵政跨行匯款申請書上之「儲匯壽險專用章」、「機號、櫃員代號、匯款序號、匯款日期及時間」之真正之印文，黏貼於其自行填寫之郵政跨行匯款申請書上，固屬擅用印文之行為，惟被告又以照相郵政跨行匯款申請書之方式無權複製上揭印文，則該偽造郵政跨行匯款申請書上之印文，即應屬偽造之印文。起訴意旨認係屬盜用印文，容有誤會，應予更正。是核被告上開所為，分別係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪。
㈢被告偽造「儲匯壽險專用章」、「機號、櫃員代號、匯款序
號、匯款日期及時間」印文之低度行為，應為偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告偽造上開私文書之低度行為，亦應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈤再被告前曾於101年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以
101年度審簡字第255號簡易判決判處有期徒刑4月（共2罪），並定其應執行有期徒刑6月確定，於102年8月1日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，被告於有期徒刑執行完畢5年內再故意犯本件法定本刑均為有期徒刑以上之3罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥原審就被告關於先後2次行使偽造私文書罪之犯行，認罪證
明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告先後2次偽造之郵政跨行匯款申請書，均已遭被告於拍照傳送予被害人後即撕毀丟棄，業據被告於本院審理時供陳明確（見本院卷第22頁背面），足以證明上開偽造之私文書均已滅失，自無諭知沒收藉以剝奪其所有以預防或遏止犯罪之必要，原審就此部分未加詳究，即逕予宣告沒收，顯有未洽。檢察官就此部分上訴意旨雖謂：被告以照相郵政跨行匯款申請書之方式無權複製上揭印文，則該偽造郵政跨行匯款申請書上之印文，屬偽造之印文，原審對於被告分別以前開方式偽造之印文，似有漏未引用刑法第219條規定之違法；又被告行使偽造如附表所示之2份未扣案「郵政跨行匯款申請書」，均屬被告所有，為供本件犯罪所用之物，原審僅爰引刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收之，卻漏未爰用刑法第38條第4項之規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。縱認本件針對2份偽造之「郵政跨行匯款申請書」原本宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微情形，亦應由裁判法院於判決理由中表明不宣告沒收或酌減其數額，否則執行裁判之檢察官要無從逕行裁量而執行之等語。惟依上開說明，本件上開偽造之私文書均已滅失，並無宣告沒收之必要，自無庸諭知該等偽造之私文書於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦無須爰引刑法第219條之規定，檢察官就此部分上訴顯無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告2次行使偽造私文書罪部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈦被告關於上開2次行使偽造私文書部分之犯行，審酌被告正
值青壯年，本應以合法途徑獲取所需，竟為牟不法利益及掩飾其詐欺取財之犯行，以照相傳送之方式行使其所偽造郵政跨行匯款申請書2次，衡以告訴人楊家豪遭受詐騙之金額為3萬5000元，暨被告於偵查、原審及本院審理時均坦認犯行，態度良好，惟被告雖於偵查中與告訴人調解成立，同意賠償告訴人新臺幣4萬元，有原審104年度司中調字第4179號調解程序筆錄乙份在卷可考（見104年度偵緝字第1222號卷第53頁），然被告未依約履行，致告訴人之損害迄今未獲賠償等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、上訴駁回部分：被告就以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪部分之犯行，原判決適用刑法第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯年，本應以合法途徑獲取所需，竟為牟不法利益，於臉書網站刊登不實販賣商品訊息之方式，向告訴人詐取錢財，衡以告訴人楊家豪遭受詐騙之金額為3萬5000元，暨被告於偵查、原審審理時均坦認犯行，態度良好，惟被告雖於偵查中與告訴人調解成立，同意賠償告訴人新臺幣4萬元，有原審104年度司中調字第4179號調解程序筆錄乙份在卷可考（見104年度偵緝字第1222號卷第53頁），然被告未依約履行，致告訴人之損害迄今未獲賠償等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。本案被告詐欺而取得之現金3萬5000元，屬於被告之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之等情，核其認事、用法、量刑均無不當，檢察官就此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官鍾貴堯法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國105年11月29日