裁判字號：臺灣高等法院102年建上字第133號民事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決102年度建上字第133號上訴人保盛營造有限公司法定代理人 王歸秀 訴訟代理人 陳清進 律師
陳旻靜 律師 范雅涵 律師被上訴人新北市政府高灘地工程管理處法定代理人 楊宗珉 訴訟代理人 劉陽明 律師
陳璧秋 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年8月29日臺灣新北地方法院102年度建字第59號第一審判決提起上訴，經本院於103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣248,564元，及自民國102年4月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔7%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被上訴人法定代理人於103年1月6日變更為楊宗珉，有新北市政府103年1月7日北府人力字第00000000000號令影本附於本院卷第84頁可稽，其具狀聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
二、按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。同法第255條第1項第2款係規定「請求之基礎事實同一者」。上訴人於本院追加「民法第227-2條情事變更規定」、「被上訴人未依約審查保險契約內容，使保險給付未足額補償兩次復舊工程費」、「依民法第509條」及「系爭契約第13條第12款約定顯失公平，依民法第247-1條規定應為無效」之法律關係，請求被上訴人給付兩次復舊工程費新臺幣（下同）3,411,754元，核與其於原審本於兩造間所簽訂之契約，請求被上訴人給付復舊工程費3,411,754元，基礎事實相同，主要爭點有其共同性，所請求利益之主張在社會生活上有關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，故被上訴人雖不同意上訴人所為訴之追加，本院為避免重複審理，進而為統一解決紛爭，仍准許之。
三、次按，「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出，顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項第3、6款規定甚明。上訴人於原審已主張其請求復舊工程費3,411,754元無系爭契約第13條第12款之適用（原審卷第7頁），則其於本院主張「縱系爭保險單未有天災賠償限額條款約，復舊工程費合計4,745,654元，扣除全額賠償4,059,190元，上訴人仍有686,464元損失，被上訴人依契約第4條第10款規定應予給付」核屬對原審請求給付復舊工程費計算方式之補充陳述，如不許其提出，顯失公平，依前述規定，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人規劃於其轄區內秀朗橋北側綠地新設兩座簡易壘球
場，公開招標「秀朗橋北側簡易壘球場新設工程」（下稱系爭工程），由上訴人得標。兩造就系爭工程於民國101年簽訂工程契約（下稱系爭契約）書，並由第三人新綠主義股份有限公司（下稱新綠公司）擔任系爭工程之監造單位。上訴人依系爭契約第13條第1項第1款就系爭工程向泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安產險）投保保險金額為448萬元之營造工程財物損失險，天災事故自負額為損失之10％，保險期間為101年4月1日00時至101年12月31日24時止（下稱系爭保險單）。因系爭工程位於新店溪河川地內，有易遭河川氾濫等天災侵襲之特殊性，泰安產險以天災賠償限額附加條款而約定系爭工程於保險期間因天災所生之最高賠償限額為保險金額之30％為限。該營造綜合保險單並依規定送被上訴人審查，業經系爭工程之監造單位新綠公司及被上訴人審閱並核定在案。
㈡系爭工程總價預計為448萬元，嗣經變更設計後工程總價金
為4,059,190元，上訴人業於101年5月30日完工。詎於工程驗收前，遭逢豪大雨侵襲及新店溪上游調節性洩洪，致系爭工程已完工之所有設施均遭沖毀。上訴人依被上訴人指示，進行第1次復舊工程，於101年8月2日第1次復舊工程施工之工程款已達2,291,926元，復因蘇拉颱風侵襲，引發河川暴漲淹沒工程現場，致已完成復舊之工程遭到毀損，上訴人再依被上訴人指示進行第2次復舊工程，工程款為2,463,828元，系爭工程已全部完工並於102年1月24日驗收並付款完畢。
依系爭契約第4條第10款約定，上列2次復舊工程之工程款即系爭工程因天然災害所致增加之工程款，均應由被上訴人負擔，扣除泰安產險已給付上訴人之保險理賠金1,344,000元後，尚餘3,411,754元，被上訴人迄未給付上訴人。依系爭契約第1條第3款規定，應以審定日較新之系爭保險單內容，包含天災賠償限額附加條款在內，為雙方認定且同意之保險內容，是上訴人業依系爭契約約定而投保。
㈢系爭工程位於新店溪河川地內，有易遭河川氾濫等天災侵襲
之特殊性。系爭工程遭遇大水而第一次被沖毀後，上訴人於災後協調會中，已向被上訴人提及系爭工程僅遭大水即被全數沖毀，若遇颱風將全損，請被上訴人考量是否要繼續進行系爭工程，惟被上訴人仍執意繼續進行系爭工程。系爭工程其後確實遭遇颱風而全損，係因被上訴人指示不適當所生之損害。則被上訴人要求上訴人進行第1次及第2次復舊工程，依民法第509條規定，上訴人得請求已服勞務之報酬及墊款之償還，即第1次及第2次復舊工程之3,411,754元工程費用。而系爭契約第13條第12款規定顯失公平，依民法第247-1條規定應為無效。又系爭契約固約定以契約總價作為投保金額，泰安產險考量系爭工程位於新店溪河川地內，有易遭河川氾濫等天災侵襲之特殊性，認須附加天災賠償限額附加條款，方願意以系爭契約所約定保險費金額範圍內接受投保。此情事非系爭契約成立時可預料，依民法第227-2條規定，依其原有效果顯失公平，應改由被上訴人負擔保險未能足額補償第1次及第2次復舊工程之3,411,754元工程費。再者，系爭工程變更設計後，總工程價金為4,059,190元，縱上訴人依系爭契約規定以總工程價金為保險金額投保，且未附加天災賠償限額條款，則因天災可獲賠之最高金額為4,059,190元。第1次復舊工程之工程費為2,291,926元（上訴人誤繕為2,281,826元）、第2次復舊工程之工程費為2,463,828元，總計為完成契約標的所須增加之必要費用共4,755,754元（上訴人誤繕為4,745,654元）縱未附加天災賠償限額條款，而獲得全額賠償，上訴人仍有686,464元未能受補償(本院按：上訴人依其前述誤繕之金額計算：
4,745,654元-4,059,190元=686,464元)。依系爭契約第4條第10款規定，被上訴人應給付上訴人完成契約標的所須增加之必要費用686,464元。爰依系爭契約、民法第509條、情事變更等法律關係，求為命被上訴人給付3,411,754元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人3,411,754元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人雖投保448萬元之營造工程財物損失險，惟其於該保
險單中增列系爭工程契約中所無之特約條款，即「770泰安產物天災賠償限額附加條款」，對每一次事故之賠償限額以本保險單所保金額之30％為限。上訴人未能自保險人獲得足額理賠所受之損失，應由上訴人負擔，非得轉嫁被上訴人要求給付。系爭契約第9條第12款：「甲方及乙方之一方未請求他方依契約履行者，不得視為或構成一方放棄請求他方依本契約履約之權利。」及第11條第15款及第16款：「乙方不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依本契約所應履行或承擔之責任。」、「甲方就乙方履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，應不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制。」，舉重以明輕，上訴人縱曾檢送上開營造綜合保險單予監造單位審核，並經被上訴人核定，亦不因此減輕或免除上訴人應依約辦理保險之義務，其與保險人間就天災賠償限額特約條款之約定，致本件保險事故發生時，未能自保險人獲得足額理賠，其損失或損害賠償，依系爭契約之約定，本應由上訴人負擔，不得以保險單曾送被上訴人核定而予免責。上訴人主張其為完成契約標的所增加之必要費用，係以101年8月2日及102年1月4日之施工日報表所載數量，並按契約之單價作為計算依據。縱如上訴人所列所有施作數量全數均遭毀損，而有復舊施作之必要，然契約單價乃兩造結算契約工項計價基準，與契約第4條第10款所規定「上訴人為完成契約標的所需增加之必要費用」，並不相當，況上訴人於此未為任何舉證，僅執其計算之數額而為主張，要難認其有據。上訴人計算第1次及第2次災損損失時，未將其應負擔之自負額扣除，有悖於契約之約定等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人規劃於其轄區內秀朗橋北側綠地新設兩座簡易壘球
場，公開招標系爭工程，由上訴人得標。兩造就系爭工程於101年簽訂系爭契約，並由第三人新綠公司擔任系爭工程之監造單位。上訴人就系爭工程向泰安產險投保保險金額448萬元之營造工程財物損失險，天災事故自負額為損失之10％，保險期間為101年4月1日00時至101年12月31日24時止，並以天災賠償限額附加條款而約定系爭工程於保險期間因天災所生之最高賠償限額為保險金額之30％為限。該保險契約即泰安產物營造綜合保險單業經系爭工程之監造單位新綠公司及被上訴人審閱並核定在案。有系爭契約、新北市政府高灘地工程管理處101年4月13日第0000000000號函、泰安產物營造綜合保險單附卷可稽（原審卷第10至43頁）。
㈡系爭工程總價預計為448萬元，嗣經兩造變更設計後工程總
價金為4,059,190元。上訴人於101年4月1日開工施作，業於101年5月30日完工。於系爭工程驗收前，遭逢101年6月12日豪大雨侵襲及新店溪上游調節性洩洪，致系爭工程已完工之所有設施均遭沖毀，上訴人為使系爭工程得以完工並驗收，遂依被上訴人指示進行第1次復舊工程，在第1次復舊工程實際施工約完成93％時，於101年8月2日遭蘇拉颱風侵襲淹沒工程現場，造成復舊工程毀損，上訴人復依被上訴人指示於102年1月4日完成第2次復舊工程，系爭工程已全部完工並於102年1月24日驗收並結算總價4,059,190元付款完畢。有秀朗橋北側簡易壘球場新設工程第一次變更設計議定書、秀朗橋北側簡易壘球場新設工程結算書圖：三、竣工結算明細表、新北市政府高灘地工程管理處101年6月21日第0000000000號函、新北市政府高灘地工程管理處101年7月17日第0000000000號函、101年8月2日施工日誌、新北市政府高灘地工程管理處101年12月6日第000000000號函、102年1月4日施工日誌、驗收記錄、新北市政府高灘地工程管理處工程結算驗收證明書附卷可稽（原審卷第44至64頁、第66至67頁、第69至70頁、第7頁、第92頁）。
㈢系爭工程因101年6月12日豪大雨侵襲，導致已完工之工程毀
損，經上訴人向泰安產險申請理賠而獲得保險理賠金1,344,000元。有泰安產物保險股份有限公司接受書在卷可稽（原審卷第71頁）。
四、上訴人主張第1次復舊工程款2,291,926元及第2次復舊工程款2,463,828元，扣除泰安產險已給付上訴人之保險理賠金1,344,000元後，尚餘3,411,754元，依系爭契約第4條第10款約定，應由被上訴人負擔等語，為被上訴人所否認，並以上列情詞置辯。是本件兩造爭執要點為：㈠上訴人依系爭契約或民法第509條之法律關係，請求被上訴人給付3,411,754元，是否有據？㈡系爭保險單經被上訴人審定，得否認為兩造同意以系爭保險單作為系爭工程之保險約定，即上訴人已依約投保，無系爭保險契約第13條第12款之適用？㈢系爭契約第13條第12款之規定是否顯失公平，依民法第247-1條規定為無效？㈣上訴人主張依民法227-2條情事變更原則，由被上訴人負擔保險未能足額補償之復舊工程費3,411,754元，是否有據？㈤上訴人主張縱保險單未附加天災賠償限額，得獲全額賠償，上訴人仍有686,464元未能受補償，被上訴人應依系爭契約第4條第10款給付差額，有無理由？茲就上開爭執要點及本院得心證之理由分述如下：
㈠上訴人依系爭契約或民法第509條之法律關係，請求被上訴人給付3,411,754元，並無理由：
⒈上訴人依系爭契約第4條第10款規定，請求被上訴人給付復舊工程費用3,411,754元，為無理由：
查，系爭工程契約書第4條第10款約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於乙方，致增加乙方履約成本者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，由甲方負擔。但屬第13條第12款情形、乙方逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失（害）之自負額部分，由乙方負擔‧‧‧(四)善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用（例如但不限於山崩、地震、海嘯等）。」（原審卷第11頁反面）。被上訴人抗辯依上開規定，上訴人於履約期間必須已善盡管理責任仍因天災而造成損害，且非可歸責於上訴人致增加履約成本，對於完成契約標的所需增加之必要費用，方由被上訴人負擔。但屬第13條第12款情形、逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失（害）之自負額部分，應由上訴人負擔等語，洵屬可取。次查，系爭契約書第13條第1款約定：
「乙方（指上訴人）投保營造綜合保險時，應符合下列規定：(一)營造工程財物損失險：1、承保工程『保險金額』之額度，為本採購案之契約金額。2、每一事故之乙方『非天災自負額』，同意不超過新臺幣50萬元正。『天災自負額』同意不超過損失金額之20％‧‧‧」，即上訴人應就系爭工程向保險公司投保營造工程財物損失險，且其保險金額之額度，為本採購案之契約金額即448萬元，而上訴人就每一事故之天災自負額以損失金額之20％為限。
上訴人固就系爭工程向泰安產險投保保險金額為448萬元之營造工程財物損失險，惟其於該保險單中增列系爭工程契約中所無之特約條款，即「770泰安產物天災賠償限額附加條款」。依該保險附加條款之約定：「本公司所承保之天災事故，對每一次事故之賠償限額以本保險單所保金額之30%為限，保險期間最高賠償限額為保險金額之30％為限。」(原審卷第40頁）。而系爭契約第13條第12款係約定：「乙方未依本契約規定辦理保險，致保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由乙方負擔。」，同條第2款：「保險種類及承保範圍：‧‧‧(三)非經依本契約增列之特約條款無效，惟所增列之特約條款係有利於受益人者，不在此限。」，及同條第10款約定：「保險單或保險契約規定之不保事項，其風險及可能之賠償由乙方負擔。」（原審卷第23、24頁）。
本件符合系爭契約第13條第12款情形，上訴人與泰安產險約定每一次事故及保險期間最高賠償限額均以本保險單所保金額之30％為限，致保險事故發生時，未能獲得足額理賠，依系爭契約第13條第2款及第10款之規定，應由上訴人自行承擔。上訴人依系爭契約第4條第10款規定，請求被上訴人給付復舊工程費用3,411,754元，因屬契約第13條第12款之情形，即無由准許。
⒉上訴人依民法第509條之法律關係，請求被上訴人給付3,411,754元，並無理由：
上訴人主張查系爭工程位於新店溪河川地內，有易遭河川氾濫等天災侵襲之特殊性。系爭工程遭遇大水第一次被沖毀後，上訴人於災後協調會中，已向被上訴人提及系爭工程僅遭大水即被全數沖毀，若遇颱風亦將全損，並請被上訴人考量是否要繼續進行系爭工程，乃被上訴人執意繼續進行系爭工程，系爭工程其後確實遭遇颱風而全損，顯係因被上訴人指示不適當所生之損害。依民法第509條規定，上訴人得請求已服勞務之報酬及墊款之償還，即被上訴人應給付第1次及第2次復舊工程之3,411,754元工程費用云云。按，「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」民法第509條固定有明文。
查，系爭契約第12條第2款約定：「在驗收完妥交予甲方之前，遭遇颱風、豪雨、洪水等人力不可抗拒之天然災害時，乙方應於災害發生後，按保險單規定期限前向保險公司申請賠償，並於3日內報請甲方派員會同勘查屬實，並取具確認乙方已善盡防範責任之證明，乙方得依第7條附件關於『履約期限延期』之規定，申請延長履約期限。其屬本契約所載承保範圍以外者，依下列情形辦理：(一)乙方已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按本契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但甲方供給的材料，仍得由甲方核實供給之。」（原審卷第22頁反面、23頁）。足認兩造關於施工期間未完成驗收前，若因颱風、豪雨等保險事故發生受有損害時，已約定得透由保險機制分散風險。故系爭契約第13條約定上訴人應投保綜合保險，因天災受損之工作項目，若屬保險承保範圍內，可依循保險契約向保險公司申請理賠以彌補災損。上訴人所主張因天災受損之復舊工程費用，本屬保險契約承保範圍內，應向保險公司申請理賠，不得執民法第509條規定向被上訴人請求給付。
㈡上訴人主張系爭保險單經被上訴人審定，故上訴人已依約投保，本件無系爭保險契約第13條第12款之適用，並不可採：
查，系爭契約第1條第3款約定：「本契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：（一）本契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款特別聲明者，不在此限。（二）招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經甲方審定優於招標文件之內容者，不在此限。招標文件如允許乙方於投標文件內特別聲明，並經甲方於審標時接受者，以投標文件之內容為準。（三）文件經甲方審定之日期較新者優於審定日期較舊者。（四）大比例尺圖者優於小比例尺圖者。（五）決標紀錄之內容優於開標或議價記錄之內容。」（原審卷第10頁反面）。基此規定，契約條款之效力應優於投標文件及其他附件之效力。而第19條第5款另約定：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（原審卷第28頁反面）。上訴人執系爭保險單經被上訴人審定（原審卷第32頁），主張被上訴人已同意以系爭保險單內容作為系爭工程之保險約定，無系爭契約第13條第12款之適用云云。因被上訴人並未就契約之變更（即系爭保險單附加賠償限額）與上訴人作成書面紀錄，並簽名或蓋章，自不足變更原契約條款之約定。甚者，上訴人主張系爭工程位於新店溪河川地內，有易遭河川氾濫等天災侵襲之特殊性，益徵有以保險分散風險之重要，否則兩造實無就「保險」事項於系爭契約第13條詳細約定之必要。保險契約附加賠償限額對於被保險人、受益人影響重大，衡情兩造若知悉且達成合意，應會就契約之變更作成書面紀錄，並簽名或蓋章方是。此由兩造之訴訟代理人於本院準備程序所為之陳述，可知雙方當時應係未注意到該附加條款之存在（本院卷第50頁），兩造自無可能因該保險單之附加條款就契約之變更達成合意。上訴人主張系爭保險單業經被上訴人審定，被上訴人已同意上訴人係依約投保，無系爭契約第13條第12款之適用云云，洵屬無據。
㈢上訴人主張之系爭契約第13條第12款之規定顯失公平，依民法第247-1條規定為無效，亦不可採：
上訴人主張系爭契約第13條第12款約定：「乙方（即本件上訴人）未依本契約規定辦理保險，致保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由乙方負擔。」就保險事故之發生因素眾多，有可能可歸責於被上訴人者，惟系爭契約第13條第12款卻全然免除被上訴人損失或損害賠償之責，而加重上訴人之責，該條文顯失公平，依民法第247-1條規定，系爭契約第13條第12款規定應屬無效云云。
查，上訴人提起本件訴訟，係因系爭保險單有附加賠償限額之條款，致上訴人未能獲得足額理賠。苟無該附加條款，上訴人按照契約第13條第1款投保，於保險事故發生本能獲得九成理賠（扣除10％自負額）。自無因系爭契約係被上訴人預定用於公共工程承攬契約，即謂前述條款係免除被上訴人損失或損害賠償之責而加重上訴人之責，有顯失公平之情，致該部分約定應屬無效之情形。
㈣上訴人主張依民法227-2條情事變更原則，由被上訴人負擔保險未能足額補償之復舊工程費3,411,754元，為無理由：
上訴人主張泰安產險考量系爭工程位於新店溪河川地內，有易遭河川氾濫等天災侵襲之特殊性，認須附加天災賠償限額條款，方願意以系爭契約所約定保險費金額範圍內接受投保。此情事非系爭契約成立時可預料，若因附加天災賠償限額條款，致認上訴人未依約投保，應自負未保險補償之責，有失公平，且復舊工程之利益均歸屬於上訴人，依民法227-2條情事變更原則，改由被上訴人負擔保險未能足額補償之復舊工程費3,411,754元云云。查，依契約第13條第5款之約定，保險費係由被上訴人支付（原審卷第23頁反面），若有增加保費之情形，契約雙方可以合理之方式分擔之。若果上訴人主張保險公司因高風險欲提高保費，上訴人應可依前揭契約規定與被上訴人協商如何投保。且系爭工程位於新店溪河川地內易遭河川氾濫等天災侵襲，乃一既成之事實，為上訴人訂定契約伊始所明知，當無情事變更之可言。
㈤上訴人主張縱保險單未附加天災賠償限額，得獲全額賠償，
上訴人仍有686,464元未能受補償，被上訴人應依系爭契約第4條第10款給付差額，為有理由：
上訴人主張系爭工程變更設計後，總工程價金為4,059,190元，縱上訴人依系爭契約規定以總工程價金為保險金額投保，且未附加天災賠償限額條款，則因天災可獲賠之最高金額應為4,059,190元。第1次復舊工程之工程費為2,281,826元，第2次復舊工程之工程費為2,463,828元，總計為完成契約標的所需增加之必要費用共4,745,654元(2,281,826元+2,463,828元=4,745,654元)。因此，縱未附加天災賠償限額條款，而獲得全額賠償，上訴人仍有686,464元未能受補償(4,745,654元-4,059,190元=686,464元)。依系爭契約第4條第10款規定，被上訴人應給付上訴人完成契約標的所須增加之必要費用686,464元（本院按：上訴人將2,291,926元誤繕為2,281,826元，其前揭算式有誤，其意應為2,291,926元+2,463,828元-4,059,190元=696,564元，見本院卷第75頁）。查：
⒈上訴人主張兩造就第1次及第2次復舊工程均未另有施作單
價之約定，基於第1次及第2次復舊工程均屬系爭工程之延伸，且復舊工程之施作規格及品質要求，均與系爭工程契約所約定相同，其所施作之工項單價應屬相同，因此，第1次及第2次復舊工程可依系爭契約約定工程施作單價為工程款之計算基準，尚非無據。被上訴人抗辯契約單價乃兩造結算契約工項之計價基準，與契約第4條第10款所規定「為完成契約標的所需增加之必要費用」，並不相當云云。被上訴人既不爭執上訴人主張之工程原於101年5月30日完工，在辦理驗收前遭大雨及颱風淹沒，經過兩次復舊工程之實施始於102年1月24日完成驗收（本院卷第43反面），則上訴人主張施作之單價以契約約定之單價為計算基準，應合於情理。若上訴人復舊工程之品質不佳，衡情不可能通過驗收，被上訴人空言抗辯上訴人未就單價為舉證，尚無可採。上訴人就第1次復舊工程於101年8月2日遭蘇拉颱風侵襲前已完成之工程項目，已提出101年8月2日施工日誌為證(原審卷第64頁），另就第2次復舊工程於102年1月4日完工所施作之全數工程項目，亦提出102年1月4日施工日誌為證(原審卷第67頁)。上開施工日誌已送監造單位新綠公司及被上訴人，被上訴人亦對此之形式真正無爭執，則施工日誌上所列已完成工作項目即為上訴人實際施作完成之項目，應屬無疑。因此，上訴人以上開施工日誌所載已完成工作項目，佐以系爭契約約定工程施作單價為計算後，第1次復舊工程之工程費為2,291,926元(計算式見原審騰第65頁)、第2次復舊工程之工程費為2,463,828元(計算式見原審卷第68頁)，洵屬可採。上訴人主張該兩次工程費用屬契約第4條第10款所規定「為完成契約標的所需增加之必要費用」，核無不合。被上訴人抗辯契約第4條第10款但書約定「發生契約承保範圍之事故所致損失（害）之自負額部分，由乙方負擔」，上訴人於計算兩次
災損金額時，未依約將其應負擔之自負額扣除，不合契約之約定，此部分之抗辯為有理由。
⒉上訴人起訴係依契約第4條第10款請求給付工程費用
3,411,754元，雖於本院補充陳述請求給付縱保險單未附加賠償限額條款後之差額686,464元。因上訴人之請求權基礎不變同為契約第4條第10款，則在上訴金額3,411,754元範圍內，本院不受其計算方式之拘束，合先敘明。上訴人主張系爭保險單若未附加天災限額條款，其可獲得理賠4,059,190元，被上訴人抗辯上訴人未扣除10％自負額，其抗辯為有理由。上訴人兩次復舊工程共支出4,755,754元，扣除上訴人之自負額448,000元（4,480,000元×10%＝448,000），則上訴人主張依契約第4條第10款規定增加為完成契約標的增加必要費用248,564元應由被上訴人負擔，核屬可取（計算式：第1次復舊之工程款2,291,926元+第2次復舊工程之工程款2,463,828元-保險理賠金4,059,190元-自負額448,000=248,564元)。從而，上訴人請求被上訴人給付248,564元本息，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人本於契約第4條第10款之約定，請求上訴人給付3,144,754元及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月12起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於248,564元及自102年4月12日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，未逾150萬元，係不得上訴第三審，其陳明願供擔保請准為假執行之宣告，尚無必要。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如
主文。中華民國103年2月26日
民事第一庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年2月27日
書記官廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。