裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國106年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第74號上訴人即被告 李明輝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第672號，中華民國105年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第1012、1612號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決主文第貳項對甲○○科處罪刑部分暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○被訴持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及持有第一級毒品部分均無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，復先後有下列施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之行為：
（一）基於同時施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於105年5月17日上午某時，在基隆市○○區○○路○○○號住處，以鋁箔紙燒烤加熱方式，同時施用海洛因、甲基安非他命。嗣於105年5月18日上午9時30分許，在基隆市○○區○○街○○號前，駕駛車牌號碼0000-00號車輛，為警盤查而查獲。
（二）基於同時施用海洛因及甲基安非命之犯意，於105年8月3日下午某時，又在上址過港路住處，以玻璃球燒烤方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣因甲○○另涉他案件，經警於105年8月3日19時許，持拘票至甲○○上址住處執行拘提，並扣得甲○○向綽號「 阿強 」之成年男子購入並施用所餘海洛因1包（驗餘淨重2.52公克）、甲基安非他命2包（合計驗餘淨重6.6706公克）及甲○○所有供本件施用海洛因及甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃球1個，且經警徵得甲○○同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局、第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、經查：
（一）事實欄一（一）所示之事實部分：
1.按犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液；犯第十條之罪經執行刑罰完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第1、2定有明文。依毒品危害防制條例之授權訂定之採驗尿液實施辦法第10條則明定「應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」。依上開規定，可知警方得予採驗尿液者，包括「執行刑罰完畢後2年內之定期採驗」及「執行刑罰完畢後2年內有可疑施用毒品事實時之隨時採驗」之情形。查被告前因施用第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑3月、2月確定、再經裁定定其應執行有期徒刑4月確定，於104年8月11日易科罰金執行完畢，有被告前科紀錄表在卷可稽。則被告於105年5月18日獲案時，仍屬應依上開規定接受採驗尿液人員無訛。查被告於105年5月18日上午9時30分許，為警攔查而於其所乘坐之車輛內，查得海洛因3包（共淨重1.82公克）及甲基安非他命1包（淨重
34.4740公克、驗餘淨重34.4263公克、純質淨重30.5784公克）等情，業經員警乙○○於本院證述綦詳，此部分搜索過程雖非適法（理由詳後述），惟被告於當時既屬依法應接受採驗尿液人員，員警於其車內查得被告持有毒品，已可合理懷疑被告有施用毒品情事，員警即得依前開規定對被告進行採驗尿液，被告並於警詢表明願接受採驗尿液，則員警對被告所為之採驗尿液過程即屬合法，先予敘明。
2.事實欄一（一）所示之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承在卷，且查獲當日被告亦自願性同意接受警方採驗尿液，其為警查獲所採集之尿液檢體（尿液檢體編號：000-0000），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，可以採信，被告此部分犯行即可認定。
（二）事實欄一（二）所示之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承在卷，且被告為警查獲所採集之尿液檢體（尿液檢體編號：000-0-000），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可稽。而扣案之白色碎塊狀1包（驗餘淨重2.52公克），經送鑑驗結果，檢出海洛因成分，此有法務部調查局105年9月2日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽；另扣案之白色結晶2包（合計驗餘淨重6.6706公克），經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可參，此外復有吸食器1組及玻璃球1個扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符，可以採信，被告此部分之犯行亦可認定。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行均可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。
（二）被告於事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係將海洛因與甲基安非他命以鋁箔紙燒烤加熱方式同時施用，是被告所犯上開施用第一級毒品罪、第二級毒品罪2罪間，顯係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。
（三）被告於事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告係將海洛因與甲基安非他命以扣案玻璃球及吸食器燒烤而施用方式，同時施用，顯係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告持有本件事實欄一（二）之扣案第一級毒品，與其施用第一級毒品無涉，應分論併罰云云。然依公訴人提出之證據已不足認被告此部分持有第一級毒品係另行基於持有犯意而持有，而被告於原審供稱該毒品係施用後所剩餘（見原審卷第31頁背面），且扣案之毒品數量亦非大量，可認被告所陳合於常情，事實欄一（二）所示扣案之第一級毒品確係被告施用所餘之事實可以認定，據此，尚無從採認被告另犯持有第一級毒品罪嫌，公訴意旨此部分所述，即有誤會。
（四）被告事實欄一（一）、一（二）所示2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
（五）被告前因施用第二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑
3月、2月確定、再經裁定定其應執行有期徒刑4月確定，於104年8月11日易科罰金執行完畢，有被告前科紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如事實欄一（一）、（二）所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、維持原判決及駁回被告上訴之理由：
（一）被告就事實欄一（一）及（二）提起上訴略以：被告犯後態度良好，對所為犯行均坦承不諱，原判決量刑過重云云。惟查，原判決就被告於事實欄一（一）及（二）所為，認：被告均係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，均從重論以施用第一級毒品罪，均累犯，均依法加重其刑，就被告於事實欄一（一）及（二）所犯之罪，依法均量處有期徒刑8月、並就事實欄一（二）之扣案毒品及犯罪工具分別諭知沒收銷鍛及沒收，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，並無輕重失衡情形，於法並無不合。被告執前詞指摘原審量刑過重云云，為無理由，此部分上訴應予駁回。
（二）105年5月18日扣得之海洛因3包及甲基安非他命1包，本院認係違法取得之證據而無證據能力（理由詳後述），依刑事訴訟法第155條第2項規定，固不得作為認定被告犯罪之證據，惟依修正後刑法規定，沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，且違禁物並得依法單獨宣告沒收，則就扣案物應否諭知沒收，即應視是否符合沒收之法定要件而定，尚與扣案物因違背法定程序取得而無證據能力無涉。上開扣案之海洛因3包（共淨重1.82公克）及甲基安非他命甲基安非他命1包（淨重34.4740公克、驗餘淨重34.4263公克、純質淨重30.5784公克），分別含有海洛因成分、甲基安非他命成分，有法務部調查局105年9月2日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可憑及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1紙存卷可參，且為被告施用後剩餘之物，不論屬犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，原判決就此部分所為沒收銷燬之諭知，於法即無不合。
貳、無罪部分及撤銷改判之理由：
一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得持有，竟基於單純持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於105年5月17日晚間10時許，在基隆市○○區○○路郵局後方巷弄內，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向真實姓名不詳之綽號「阿強」成年男子，購入海洛因3包（共淨重1.82公克）及甲基安非他命1包（淨重34.4
740公克、驗餘淨重34.4263公克、純質淨重30.5784公克）後，藏放在車牌號碼0000-00號自用小客車中央扶手置物盒內而持有。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之自白、上開扣案之海洛因3包及甲基安非他命1包及毒品鑑定書為其論據。
三、本案違法取得之扣案第一、二級毒品及由上開扣案毒品衍生之鑑定書，經依權衡原則判斷後，認均無證據能力，說明如下：
（一）按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條第1、2項分別定有明文。經查，於105年5月18日上午9時30分許，查獲被告持有毒品之員警乙○○於本院證稱：被告是我們注意的施用毒品人口，之前有人告訴我，他經常在我們轄區出沒，當天我們發現被告的自小貨車，被告在駕駛人旁邊睡覺，因為被告是警局的毒品調驗人口，將車輛攔下的目的是要帶被告去採尿，當時我不知道被告是否有逾期未接受採驗尿液，我只是要將他攔下來，再用電腦確認。將車攔下後，以目視所見車輛外觀及車內情形，看不出有何疑點。我叫被告下車，問他車上有無東西（即毒品），他說「沒有（毒品），你看」，我將車內中央扶手處置物箱打開後，發現有海洛因的殘渣袋；我就通知支援警力前來搜車，其他同事後來搜索發現有甲基安非他命放在車內抽取式衛生紙盒裡面。我打開置物箱前並未告知被告，因為被告已有先說「沒有（毒品），你看」，所以我認為被告同意我看車內狀況等語（見本院卷第133頁反面至136頁）。足見乙○○係因主觀上認被告可能有逾期未接受採驗尿液情形，而將被告之車輛攔下，被告當時乘坐之車輛顯無已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之情形，員警依目視所見亦未發現車輛外觀及車內情形有何可疑之處，則員警將被告之車輛攔停後逕行搜查車內狀況，於法有違。乙○○雖稱被告以「你看」之語，表示同意員警搜查被告乘坐之車輛，惟被告於本院堅詞否認曾以「你看」乙語表示同意員警搜查車輛之意。本院認：搜索行為係以公權力行為侵犯受搜索者管領之隱私領域，於經受搜索者同意之無令狀搜索情形，為保障受搜索者之權益，即應以執行搜索者事前曾詢問是否同意搜索，而受搜索者明確表示同意執行搜索行為，方屬取得同意之無令狀搜索。本件被告曾當場向員警表示「你看」乙語，惟其意是否即表示同意員警搜索車輛或僅同意員警以目視所見範圍觀察，顯屬有疑，實難以「你看」乙語即認被告係同意員警搜索車輛。且乙○○於開啟車內置物箱前，亦未再次確認被告是否同意員警開啟查看，即逕行開啟查看，所為之搜索顯未經被告同意，而屬非法搜索。員警搜索車輛查得被告持有之海洛因3包及甲基安非他命1包，公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例之持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌，其最重本刑分別為有期徒刑3年及5年之罪，被告遭查獲持有之上開第一、二級毒品淨重僅分別為
1.82及34.4740公克，其行為對社會所生危害程度尚非重大，與公益之關聯性較小，本案員警員為求追查犯罪，其情可諒，然其便宜行事，未能遵循法定程序，經本院依比例原則及法益權衡原則予以衡酌上情後，認應排除本案違法程序所取得之上開扣案第一、二級毒品及因此衍生之鑑驗報告作為證據使用，俾使員警就是類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
四、按被告之自白不得作為有罪之唯一證據，次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第156條第2項、第154條第2項分別定有明文。經查，上開扣案第一、二級毒品及依該扣案物所衍生之鑑定書，均無證據能力，已如前述，則此部分僅有被告於警詢及偵查中之自白，而無其他佐證，公訴人復未提出其他證據以證明被告確有公訴意旨所指單純持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為，揆諸前揭說明，被告之犯罪即屬不能證明，自應就此部分為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：原審未詳酌上情，遽論被告犯持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，而依想像競合犯規定，對被告有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上有罪之諭知，自有未洽。被告提起上訴指摘員警未徵得其同意，即搜索其車輛而查獲毒品等情，為有理由，自應由本院將原判決事實欄二㈠有關被告以一行為持有第一級毒品海洛因及第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，均予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國106年3月7日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官陳如玲法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品無罪部分，不得上訴。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上無罪部分，被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國106年3月7日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。