裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第76號上訴人即被告 梁政明 選任辯護人 楊偉奇 律師（法扶律師）
沈鴻君 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０五年度重訴字第三二號，中華民國一０八年十月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署一０五年度偵字第一九三七七、二三二二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表一編號11之販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分撤銷。
前開撤銷部分梁政明無罪。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分應執行有期徒刑拾陸年。
事實及理由
壹、撤銷原判決部分：
一、原判決附表一編號11之公訴意旨略以：被告梁政明於民國一０五年五月廿三日十七時四分許，在桃園市○○區○○路○段○號附近，以三千元販賣不詳重量之海洛因予 陳世宏 ，因認此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。經訊被告 固坦 認於前揭時間，有與陳世宏為電話聯絡，惟堅決否認販賣毒品犯行，辯稱該次並未交易等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項丶第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）
三、經查，證人即買受人陳世宏雖於偵查中證稱：有向被告購買五次海洛因，其中附表一編號11，是在其住處後面向被告購買三千元之海洛因（偵23221卷第九六頁訊問筆錄)。惟嗣於原審則對編號11該次證稱：這次忘記有沒有給他錢，之前在警詢說有應該是有，這次有拿錢給被告就應該有拿毒品給我，但我記不得了。我在跟被告購買毒品時交付金錢有時候他不收，不收的情況應該有二次以上。我向被告買四次一千元海洛因，沒有秤都直接拿。有帶錢就拿給他，有時候不方便才沒有給他錢（訴卷㈡第一八八頁反面～一八九頁反面審判筆錄），是證人陳世宏於編號11究有無拿錢向被告購買海洛因，已無法肯認。另查是日二人通訊譯文（偵23221卷第一三八頁)：
2016/05/23下午05:04:07陳：你在那裡梁：你家後面陳：我過去ㄚ2016/05/23下午04:42:22梁：我在門口了...我要趕著收那個陳：我朋友還沒過來跟我拿梁：怎麼辦陳：等他過來跟我拿ㄚ梁：晚上8點以前有辦法嗎陳：我再送過去給你啦梁：好2016/05/23下午11:07:26陳：我朋友拖到現在還沒拿來給我，我可不可以明天給你梁：沒辦法，我已經跟人約2點陳：可是我自己身上只有2仟，我朋友還沒拿給我梁：等你弄到再跟我講陳：不好意思依當天二人前開對話內容顯示，陳世宏最後以尚未與朋友碰面且身上只有二千元，被告則要其弄到再說，嗣即未再有其他聯繫，則被告辯稱當日未為交易，即堪採信。此外，檢察官未能提出其他事證，令本院得確信二人是日確有碰面交易之心證，揆諸前揭規定說明，此部分乃事證不足，自應為被告無罪之諭知。
四、原審依證人陳世宏之證述及當日二人第一通電話聯繫，未詳為勾稽證人陳世宏未肯認之證詞，及當日嗣因陳世宏之友人未到而實未見面交易，即為被告有罪判決，採證認事容有未洽。被告上訴指摘為有理由，自應由本院撤銷原判決改為被告無罪之諭知，以符法制。
貳、上訴駁回之部分：
一、經本院審理結果，認除上開附表一編號11撤銷部分，其餘被告於附表一編號1～10及12～17之犯行，原判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用原判決書所載之證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告自始坦認附表一編號1～5及12～16有關販賣第二級毒品之犯行，請求再從輕量刑。編號6販賣海洛因予 林志遠 部分，係林志遠友人提藥，先向其借予友人止癮，嗣再退還毒品，非為買賣。另編號7～10陳世宏部分，係其請陳世宏施用海洛因三次，第四次於合資購買後，陳世宏又拿其桌上海洛因施用，是均僅係轉讓，原審判處販賣有誤。至編號17是警員陷害教唆，應為無罪宣告云云。
三、經查：㈠附表一編號6部分，業據證人林志遠於警詢及偵審中均證述是
在其龍潭居所與被告交易三千元約四分之一台錢之海洛因一致在卷(偵23221卷第五一頁調查筆錄，訴卷㈠第一三三頁訊問筆錄，訴卷㈢第七七～八０頁審判筆錄）。核與被告於偵查中自白有於編號6之時地，販賣三千元海洛因予林志遠一節(偵23221卷第一二三頁訊問筆錄)；於原審亦坦認販賣（訴卷㈠第三三頁反面訊問筆錄）；或承稱：林志遠是要跟我買去賣給台北的買家一語（訴卷㈠第一一二頁準備筆錄），並有二人當日約購碰面之通訊監察譯文在卷(偵23221卷第一三六頁)可按，是被告販賣事證已臻明確。至該次交易有退還及未付款情形，係因品質不佳，此亦由被告與證人林志遠於交易翌日之通訊監察譯文內容，林志遠；「被人打槍，怎麼這樣…昨天的…拿去台北被打槍；帶 七辣 去ㄚ…被人打槍，嫌太醜」(偵23221卷第一三三頁反面)可按。是該次既係交易後之退貨，即無解被告販賣之責，被告辯稱係調借，嗣並歸還，非販賣云云，乃無足採。
㈡附表一編號7～10部分，亦經被告於警詢及偵審中均自白以一
千元販賣海洛因予陳世宏不諱（偵23221卷第七～九頁調查筆錄，第一二三頁訊問筆錄，訴卷㈠第三三頁反面訊問筆錄、第一一三～一一四頁準備筆錄，訴卷㈡第一四～一五頁準備筆錄、第一九０頁反面審判筆錄），核與證人即買受人陳世宏結證該四次均有以一千元向被告購買海洛因（偵23221卷第九五～九六頁訊問筆錄，訴卷㈡第一八七～一八八頁審判筆錄）等情相符。此外，復有二人之通訊監察譯文（偵23221卷第一三四～一三七頁）足佐，是被告各以一千元販賣四次海洛因予陳世宏之事證，亦臻明確，犯行洵堪認定。至被告嗣翻稱僅係轉讓，惟被告於偵查中即自承：海洛因其有稍微摻一點葡萄糖，賺一點施用的量，主要是靠安非他命賺錢（偵23221卷第一二四頁訊問筆錄)一情，其顯有營利，可堪認定；且其與證人陳世宏均稱，二人僅因施用毒品認識(訴卷㈡第
一八七、一九０頁審判筆錄，上訴卷㈡第一六一頁審判筆錄），並無其他特別情誼，被告前亦多涉毒品案件，當知涉第一級毒品海洛因均為重罪，衡情要無自承重罪或甘冒重罪多次以原價交易之可能。是被告辯稱：係未獲利之轉讓或無償請施用云云，先後不一，均無足採。㈢附表一編號17部分，按刑事偵查技術上之「誘捕偵查」，依
實務運作，區分為「創造犯意型之誘捕偵查」及「提供機會型之誘捕偵查」二類，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。經查，被告前(一０五年五～八月間）即於本案附表一編號1～5、12～16販賣甲基安非他命予林志遠、 劉世鈞 、 周佑年 等人多次，本件於一０五年九月三日，係周佑年為獲減刑供出被告，並配合員警偵查，再次佯約購買，而由員警到場逮捕被告一節，業據周佑年及員警 許慎立 證述一致在卷（偵19377卷第八五頁反面訊問筆錄，訴卷㈡第一九四、一九六頁審判筆錄)，佐以被告與周佑年之手機通話錄音譯文(偵19377卷第二０頁），二人均未談及毒品交易之內容即直接約見上次交易之汽車旅舘，被告並當場遭查扣攜帶到場交易之一千公克甲基安非他命(同上卷第二一～二六頁搜扣筆錄等）。乃被告原即具販賣之故意，警員設計引誘之方式，僅佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而予以逮捕，揆諸前揭說明，屬「釣魚偵查」。被告辯稱係警員陷害教唆，應為無罪判決云云，容有誤會，亦無足採。
四、綜上，前開被告上訴指摘原審錯誤判決部分，均無理由；餘附表一編號1～5、12～16坦認犯行部分，原審均亦依法減刑並量處輕刑，被告猶請求從輕量刑，亦無理由，均應予駁回。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九
條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條、第三百七十三條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國一０九年六月十一日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國一０九年六月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。