裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第919號刑事判決
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第919號上訴人即被告 林秀雄 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字第29號，中華民國108年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22822號、107年度偵字第22835號、107年度偵字第27624號、108年度偵字第5151號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，非經許可，不得販賣、轉讓。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，在如附表編號1至8所示之時間、地點，以門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，未扣案）作為聯絡工具，販賣如附表編號1至8所示數量、價格之甲基安非他命予如附表編號1至8所示之對象，共計販賣8次。甲○○另基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號9所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命予其女友 黃瑋琦 施用1次。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、公設辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第50至51頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。
二、至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，並未於準備程序及審判程序期日到庭，然上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，核與證人 張順榮 （見107偵27624卷第13至16頁、第43至44頁）、 謝長恩 （見107偵22835卷第23至28頁）、 楊碇詩 （見107偵22822卷第11至15頁、第51至53頁）、 楊白玲 （見107偵22835卷第83至86頁、第88至89頁、第92至95頁）、黃瑋琦（見107毒偵6039卷第2至3頁、第21至22頁）於警詢及偵訊時之證述相符，並有被告所持用0000000000號行動電話門號與張順榮等人通話之通訊監察譯文（見107偵27624卷第13頁、第20至22頁、第31頁）、臺灣桃園地方法院107年度聲監字第000196號、107年度聲監續字第000465號通訊監察書（見107偵22822卷第18至21頁）在卷可稽；而證人黃瑋琦於107年8月4日14時許在其桃園市○○區○○街00號4樓住處房間內所施用之第二級毒品安非他命，係被告於同日無償提供轉讓之事實，除據證人黃瑋琦證述明確外，黃瑋琦於同年8月5日為警查獲後所排放採集之尿液經送鑑驗結果，係呈現安非他命類藥物陽性反應，亦有檢體監管紀錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年8月14日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見107毒偵6039卷第8至11頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告就附表一編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第
二級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自屬藥事法規範之禁藥，故行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項為重，二者有法條競合關係，應依「重法優於輕法」，適用藥事法處罰。是核被告就附表編號9所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告上開8次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查被告前因妨害性自主案件，經本院以97年度上訴字第1197
號判處應執行有期徒刑3年8月確定，於103年4月4日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可據。其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表所示有期徒刑以上之罪，固均符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟審酌被告構成累犯之前案為妨害性自主犯罪，與本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，犯罪型態及罪名均不相同，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，且被告係於前案執行完畢後約相隔4年始再為本件犯行，均尚難認被告具有難以藉由刑罰矯正之主觀特別惡性，或屬對於刑罰反應力明顯薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要。揆諸司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰不予加重其刑。㈤被告就附表編號1至8所示之8次販賣第二級毒品犯行，於偵查
及審判中均自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥被告於上訴狀主張其販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為3
人，每筆販賣金額最低為新臺幣（下同）5百元，最高為2千元，販賣次數為7次（按應為8次），屬一般販賣毒品之下游小盤商，屬小額零星交易，犯罪危害程度非鉅，與大量散播毒品或大盤毒販顯然有別，犯後坦承犯罪以利檢警查明真相，節省司法資源，亦深具悔意，有刑法第59條規定之適用，應予減輕其刑等語。按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，考其立法理由謂：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。則本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，販賣毒品尤為嚴重之犯罪，被告販賣甲基安非他命予張順榮、楊碇詩、楊白玲等人，實屬助長毒害流通，雖被告始終坦承販賣犯行，且其各次出售之毒品數量及收取之價金並非龐大，亦僅能於審酌刑法第57條科刑事項時予以考量，被告販賣第二級毒品之犯罪，無非係為圖金錢利益，並非出於特殊之原因與環境，而有顯可憫恕之情狀；再參以被告所犯販賣第二級毒品罪，其最低法定刑為7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，其法定刑度範圍為3年6月以上有期徒刑，於該範圍內對被告科刑，尚與其犯行相當，並無刑法第59條所稱科以最低刑度猶嫌過重之情，自無依該條規定酌減其刑之餘地，被告之主張尚不足採。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，以被告犯前開各罪事證明確，審酌被告無
視政府嚴禁毒品，轉讓甲基安非他命予女友黃瑋琦，並販賣甲基安非他命牟利，助長吸食毒品之氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為實屬不該，然被告坦承犯行，犯後態度良好，被告販賣毒品之數量非鉅，尚屬小額零星販賣，獲利極微，可認係基於吸毒者彼此互通有無，暨其犯罪之目的、手段、素行、犯後坦承犯行及自述國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，各量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑，並就被告所犯如附表編號1至8之罪審酌其基本罪質均相同，各次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似等情予以綜合整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑5年7月；就沒收部分並說明：⑴未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告持以聯繫販賣毒品事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵被告就如附表編號1至8所示之販賣毒品犯行，分別收取如附表編號1至8所示之金錢，為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。㈡被告上訴意旨主張應適用刑法第59條規定予以酌減，及應依
刑法第57條規定再予減輕其刑。惟本件並無得適用刑法第59條規定酌予減刑之餘地，已如前述；且刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審既以行為人責任為基礎，於判決理由欄內詳予說明其量刑依據，且敘明係審酌被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機暨一切情狀等情，顯已斟酌刑法第57條各款事由，就被告所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪所為之量刑及所定執行刑，並未逾越法律所規定之範圍，亦無違背比例原則、罪刑相當原則，客觀上不生量刑明顯過重之裁量權濫用情形，屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當可言。從而被告上訴所指各節，均不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年6月11日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國109年6月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。附表：
編號時間地點販賣（轉讓）毒品之種類、數量與價格對象原審判決主文1107年3月11日下午4時許張順榮位於桃園市○○區○○路00號之某宿舍附近巷弄以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克張順榮甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2107年3月17日晚間7時27分許張順榮位於桃園市○○區○○路00號之某宿舍附近巷弄以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克張順榮甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3107年3月19日晚間6時許張順榮位於桃園市○○區○○路00號之某宿舍附近巷弄以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克張順榮甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4107年3月20日凌晨0時許張順榮位於桃園市○○區○○路00號之某宿舍附近巷弄以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克張順榮甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5107年4月3日下午5時許甲○○位於桃園市○○區○○街00號4樓之住所樓下以1,500元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命謝長恩甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6107年4月3日晚間6時許張順榮位於桃園市○○區○○路00號之某宿舍附近巷弄以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.2公克張順榮甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。7107年4月10日晚間10時許楊碇詩位於龜山區之某承租住處以500元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命楊碇詩甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。8107年3月17日上午8時許桃園市○○區○○路00號之檳榔攤外以1,000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命楊白玲甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。9107年8月4日某時桃園市○○區○○街00號4樓住處內轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命黃瑋琦甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月。