裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第200號刑事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：業務過失致死
臺灣南投地方法院刑事判決98年度訴字第200號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許英傑律師上列被告因業務過失致死案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第45號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係南投縣竹山鎮秀傳醫院（下稱竹山秀傳醫院）外科醫師，係從事醫療業務之人。緣被害人庚○○於民國94年3月24日12時50分許，在彰化縣○○鄉○○路與三義巷口，因閃避車輛而失控撞擊路旁護欄，致被害人人、車倒地而受有傷害，經救護車送往竹山秀傳醫院急診室救治，經檢查後發現被害人左前臂橈、尺骨骨折及手撕裂傷，於同日15時25分許通知同院骨科醫生戊○○（另為不起訴處分）診視，並由戊○○對被害人施以骨復位及內固定手術，且給予止痛藥及抗生素治療。迨於同日病患庚○○有腹痛及腹脹情形，則由同院值班內科醫生 陳榕生 診視，經檢查後發現被害人腹部有壓痛情形，囑咐禁食後腹痛情況已緩解。嗣於94年3月26日被害人腹痛加劇，接受腹部超音波及血液檢查，發現腹水及血紅素下降，診斷為疑似腹內出血並有腹膜炎情形，給予輸血、轉入加護病房並由被告共同會診，被告理應注意被害人已疑似有腹內出血及腹膜炎情況，隨時採取必要醫療措施，依當時情形又無不能注意之情事，竟疏於注意及此而未對被害人作追蹤處置，被害人遂於94年3月27日開始發燒，翌（28）日發燒及腹痛、腹脹情形持續，同院外科醫生丁○○（另為不起訴處分）診斷認為被害人係腹內出血，於當日下午進行剖腹手術，術中發現腸出血、破裂及腹膜炎，經切除、縫合後送至加護病房繼續治療，惟仍因敗血症及多重器官衰竭，延至94年3月31日5時15分許不治死亡，因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，且刑法上過失不純正不作為犯，須行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成之該當結果，始足當之，最高法院53年台上字第656號、76年度台上字第4986號、83年度台上字第4471號分別著有判例、判決可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以：⑴被告坦承於94年3月26日曾診視過被害人；⑵被害人確因多重器管衰竭、敗血症、腸系膜及乙狀結腸出血等原因而不治死亡，此經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗並解剖後送中山醫學大學附設醫院鑑定屬實，有臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、中山醫學大學附設醫院病理科解剖鑑定報告各1份及相驗相片13張為憑；⑶行政院衛生署95年12月19日衛署醫字第0950217425號、97年4月28日衛署醫字第0970200146號函附行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書各1份均認定被告有延誤治療之嫌等為其論據。訊據被告固坦承其係竹山秀傳醫院急診科醫師，並有一般外科醫師執照，且於94年3月26日有前往診視被害人之事實，惟堅決否認有何業務過失致死之罪嫌，辯稱：當日是受丁○○委託前往加護病房診視被害人，當時伊有告知加護病房之值班醫師對被害人輸血並準備手術，亦將診視之結果告知丁○○，丁○○在當日下午6時許即返回醫院診視被害人，所以伊並非被害人外科之主治醫師，而是丁○○等語，辯護人另辯稱：被告於94年3月26日為竹山秀傳醫院急診室值班醫師，故醫審會認定被告於當日至94年3月28日為被害人之外科主治醫師，前提事實已有錯誤，而且依醫審會之鑑定結果，亦認於94年3月26日被告診視後囑持續觀察，是合乎醫事常規等語。經查：
㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官、被告及其辯護人於審判期日時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述均有證據能力。
㈡被告係竹山秀傳醫院急診科醫師，並領有一般外科醫師執照
，而被害人於94年3月24日12時許，在彰化縣○○鄉○○路與三義巷口發生車禍，經救護車送往竹山秀傳醫院急診室救治，經檢查後發現被害人左前臂橈、尺骨骨折及手撕裂傷，同日由該院骨科醫師戊○○對被害人施以骨復位及內固定手術，且給予止痛藥及抗生素治療，同日被害人有腹痛及腹脹情形，則由陳榕生檢查後發現被害人腹部有壓痛情形，囑咐禁食後腹痛情況已緩解；嗣於同月26日被害人腹痛加劇，經腹部超音波及血液檢查後，發現腹水及血紅素下降，診斷為疑似腹內出血，給予輸血、轉入加護病房後，同日被告及該院一般外科醫師丁○○先後前往診視，囑持續觀察，被害人於同月27日仍有腹痛、腹脹之情形，同日晚間開始發燒，同月28日發燒及腹痛、腹脹情形持續，經丁○○診斷認為被害人係腹內出血，於同日下午進行剖腹手術，術中發現腸繫膜及乙狀結腸出血合併乙狀結腸破裂及腹膜炎，經切除壞死腸道、縫合及人工肛門造瘻手術後，於同月31日因敗血症及多重器官衰竭而不治死亡等情，為被告所不否認，核與被害人於警詢時證述、戊○○、丁○○於偵查中供述之情節相符，並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表各1份、車禍現場照片10張、被害人竹山醫院病歷（含X光片）、竹山秀傳醫院法醫參考病歷摘要、臺灣彰化地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書、中山醫學大學附設醫院病理科解剖鑑定報告書各1份在卷可稽，此部分之事實已可認定。
㈢而依被害人之病歷（外放），可知其於94年3月24日入院後之診療經過大略如下：
⑴關於醫師填載之病歷部分：
①於94年3月26日由戊○○簽署之病歷記載被害人有肚脹及胃
口差之情形，經腹部超音波檢查後，診斷為脂肪肝、腹水及疑似內出血，並「ConsultGS」（會診一般外科）；②於94年3月26日中午12時30分許由 李佩淵 醫師簽署之病歷則
記載被害人血紅素下降，有腹脹及腹痛之情形，「通知Dr.戚」（即通知被告），並給予輸血；③於94年3月26日15時40分許由李佩淵簽署之病歷則記載被害
人有下腹痛及反彈痛，疑似內出血，而轉入加護病房治療；④於94年3月26日下午4時許由戊○○簽署之病歷則記載「Acce
ptionNote」（接收紀錄），指被害人轉入加護病房作更密切之觀察及治療，並給予輸血等；⑤於94年3月28日由丁○○簽署之病歷記載腹痛持續、輕微發
燒，安排腹部超音波檢查及抽腹水；⑥於94年3月28日上午9時50分許由丁○○簽署之病歷記載被害
人全腹痛、反彈痛，經抽腹水之結果為抽出鮮血，血壓下降，「ConsultGS」（會診一般外科），再給予輸血；⑦94年3月28日上午11時40分許丁○○簽署之病歷記載「Consu
ltGS」（會診一般外科），準備開刀等；⑵會診紀錄部分：
於94年3月28日由戊○○與丁○○簽署會診紀錄。
⑶護理紀錄單部分：
①於94年3月26日中午12時35分許記載「會診GS」（會診一般
外科）；②於94年3月26日15時45分許記載「會診GS…」（會診一般外
科）、「轉ICU…」（轉加護病房）等；③於94年3月26日16時10分許記載「予會診GSDr.乙○○診視
…」等；④於94年3月26日19時30分許則記載「經值班Dr.診視…」等；⑤於94年3月28日上午8時30分許記載「會診外科」；⑥於94年3月28日上午11時40分許則記載「外科Dr.丁○○與family解釋病情後…」等。
由上可知，被害人於94年3月24日入院時，原由骨科戊○○診治，然而在94年3月26日、同月28日之上開病歷內容均有會診一般外科之記載，而且雖有記載被告前往診視之內容，惟被告並未填具會診單，亦從未在醫師填載之病歷上簽章，94年3月28日則係由丁○○準備開刀事宜，於同日亦係由戊○○及丁○○填具會診紀錄，則戊○○何時將被害人會診一般外科，一般外科之會診醫師為何人，此涉及何人自斯時起負有照顧被害人的生命與健康之作為義務，及有無怠於履行其防止危險發生之義務，而有探究之必要。
㈣戊○○於94年5月3日檢察官訊問時供稱：「一直拖到禮拜六
（即94年3月26日）早上這個病人有跟我說腹部悶悶的，禮拜六早上有幫他做腹部超音波掃瞄，我會一般外科醫師幫他開刀，禮拜六當天有三位一般外科醫生陸陸續續去看過死者，由他們評估是否需要動手術」、「我照顧死者到94年3月26日為止，剩下的由其他外科醫師來負責」等語（參臺灣彰化地方法院檢察署相字卷第85頁至第86頁）；於審理時證稱：被害人於94年3月26日早上說肚子有點不適，我以超音波檢查之後發現肚子有一點點腹水，肚子也是軟的，檢查完之後我們就幫他會診一般外科，骨科的情況比較穩定，剩下腹水是需要進一步治療，或是進一步的處置，或者是觀察，要詢問一般外科醫師的意見，所以就會診，當天結果一出來我就馬上會診，當初是會診丁○○醫師，據我了解，丁○○醫師好像有事情在外面，他請被告先來看，我將被害人轉到加護病房之後，我沒有再去看過被害人，因為我們骨科部分提報穩定，剩下應該就是一般外科接手，會診一般是會當天該科的值班醫師，要寫會診單，就我所知，94年3月26日一般外科的值班醫師是丁○○醫師，助理告訴我有聯絡到丁○○醫師，丁○○醫師在外面有找被告來幫忙看，丁○○與被告怎麼聯絡我不曉得，我決定要會診一般外科之後，我沒有跟一般外科的醫師一起看過被害人，我在94年3月26日將被害人會診一般外科，然後一般外科的主治醫師據我所知是丁○○醫師，3月28日我沒有再做另外一次會診的動作，病歷內94年3月28日的會診紀錄可能是後來丁○○醫師回來補寫，實際上是3月26日會診，但是會診紀錄是在事後3月28日補寫，病歷上94年3月26日12時30分及同日下午3點40分的病歷由李佩淵醫師簽章，是因為李佩淵醫師是值班醫師的關係，同日下午4時至94年3月27日的病歷是由我簽章，但是不是我的筆跡，是因為被害人入院時是因為開放性骨折，骨科主治醫師是我，由助理蓋我的章，我們會診都是會給當日值班該科的主治醫師，被告是一般外科的門診醫師，也是急診室的外科醫師，沒有會診給被告是因為當天一般外科總值班不是被告，以當天的情況來看，我覺得需要會診給外科，後來醫院的人員有去找到丁○○醫師，也有請丁○○醫師來看，丁○○醫師被告在他回到醫院之前，先去看過病人，以那樣的情況來看，在當時秀傳醫院的行政流程，應該是一般外科的丁○○醫師是被害人的外科主治醫師等語（參本院卷第135頁至第145頁）。
㈤丁○○於96年5月30日檢察官訊問時供稱：「當時我是竹山
秀傳的院長，戚醫師當時向我回報是3月24日、26日都正常，我當時是在南部開會，是當天26日晚上回到醫院，當時我馬上就去看這位病患，當時肚子摸起來仍是軟的，並沒有腹膜炎的狀況」等語（參偵字第1985號卷第10頁）；於審理時證稱：我記得那天是星期六，那時我還是兼任竹山秀傳醫院的院長，那時是在台南開會，被害人是骨科的病人，之前是先經過骨科的處理，那天好像星期六早上，詳細時間我不記得，好像快接近中午的時候，照顧的人跟我說被害人的血壓好像有掉，要找外科的看一下，那時因為我人在台南，以竹山秀傳醫院當時外科的人力來說，除了我之外還有一個外科的唐醫師，唐醫師那時不在醫院，急診室的被告本身也是一般外科出身的醫師，所以經驗夠，就麻煩被告先去看被害人，我收到醫院通知，當場就聯絡被告，我請被告先去看被害人的情形，被告有跟我說被害人現在的情況看起來還算穩定，就是要觀察，我沒有跟被告討論動手術的事情，電話上沒有討論到，我是說要先看一下被害人的狀況如何，被害人的狀況穩定，當天晚上開完會就回到醫院，我也再去看被害人，看完之後我有跟被告討論被害人的情形，被害人那時是穩定的，於是我就離開回去台中了，印象中隔天醫院沒有人跟我聯絡被害人的情形，因為時間隔很久我不太敢確定，3月26日晚上我是第一次看被害人，第二次是隔週星期一的早上應該是8時許，星期六晚上不動手術是因為被害人情況穩定，我判斷當時是沒有腹膜炎，我摸完被害人的肚子之後，對加護病房的醫護人員做觀察的指示，我在星期日沒有主動跟醫院或院內其他醫師聯絡，就被害人部分，骨科戊○○醫師是在3月26日會診外科，會診的程序會寫會診單，戊○○醫師的會診對象不是我，是一般外科，因為戊○○醫師找不到 唐明政 醫師，戊○○醫師就直接找我，我就馬上找被告先看這個病人，病歷內94年3月28日的會診紀錄不是補寫，是當天早上看的紀錄，在94年3月的時候，竹山秀傳醫院的一般外科醫生是我及唐明政醫生，被告是專門負責急診室的醫師，也有參與一般外科一部分的業務，包括有門診，不過主要的業務是在急診室，94年3月26日一般外科的值班醫師是唐明政醫師，被告是急診室的值班醫師，所以當日如果骨科要求一般外科來會診，應該是唐明政醫師要去會診，因為當時唐明政醫師不在醫院，而我是兼任院長，護士找不到人就找我，當時我就先找被告先去看被害人，做一個評估，並非要被告負責治療被害人，因為被害人是在會診的一個階段，會診只是被來叫做諮詢，3月28日星期一我發現被害人可能有狀況，是我幫被害人開刀，因為這個病人星期六我已經有看過，我大概相信唐明政醫師沒有看過這個病人，就我們醫師人員來說，我比較了解，所以我就接手，當日我不記得我有無通知被告或與被告討論被害人病情等語（參本院卷第114頁至第133頁）。
㈥時任竹山秀傳醫院加護病房醫師助理之甲○○於審理時證稱
：被害人於94年3月26日轉到加護病房，當日我是自94年3月26日上午8時值班到次日上午8時，這段期間在26日下午被告有來看過被害人，傍晚大約6時至8時間丁○○醫師也有過來看被害人，被害人轉到加護病房本來是會診丁○○醫師，因為丁○○醫師有事就請被告過去看，被告看完被害人後，說丁○○可能會回來，那時病人生命現象還穩定，是清醒而且血壓穩定，被告沒有交代我要對這個病人做何種處置，會診是會丁○○醫師，丁○○醫師看了之後沒有說要開刀，因為病人在傍晚的時候生命現象是穩定的，沒有其他異狀，就觀察而已，3月27日早上8時下班後交班給丙○○，當時被害人的主治醫師應該還是骨科的戊○○醫師，只是他會診一般外科丁○○醫師，我跟丙○○說被告跟丁○○醫師都有來看，我們是被動的接受通知有病人要轉到加護病房，就我認知被害人的主治醫師剛開始是戊○○醫師，後來會一般外科丁○○醫師，但是他跟我說被告會先過來看，是樓上交班的說被告會下來看，下午被告先過來看，傍晚的時候我沒有通知丁○○醫師，他就自己到加護病房看病患，就我的認知樓上交班有說被告會先來看，會診是會丁○○醫師，就我所知，是交班的人說丁○○醫師當時可能不在，請被告過去看，是同事之間互相拜託，當時樓上有人說要將被害人轉到加護病房，告知我會診醫師是丁○○醫師，依照護理記錄，被害人是在94年3月26日15時45分轉到加護病房，被告是在同日16時10分左右到加護病房看被害人，醫囑是觀察，因為當時病人血壓跟意識都清楚，丁○○醫師是在19時30分過去看被害人，醫囑也是繼續觀察，當天沒有醫師說要準備開刀的事情，也沒有請家屬填立開刀同意書，被告在那天來看過被害人之後，就我的班沒有看過被告來看被害人，病歷內己○○於94年3月26日書立之病危治療志願書是住加護病房一般例行性請家屬簽立的書面文件等語（參本院卷第73頁至第86頁）。
㈦時任竹山秀傳醫院加護病房護理人員之丙○○於審理時證稱
：我當時是值94年3月27日8時至翌日8時的班，是甲○○交班給我，甲○○交班給我的時候有告訴我被害人的主治醫師，骨科醫師是戊○○，一般外科是丁○○，在我值班的時候，被害人在27日上午10時許告訴我他肚子痛，我觀察被害人的生命徵象，發現被害人的血壓有點低，打電話給丁○○醫師，丁○○醫師叫我繼續觀察被害人的生命徵象，就是血壓、呼吸、心跳，並予以輸血，輸完血約1個多小時，我發現被害人狀況變得不穩定，我又通知丁○○醫師，丁○○醫師說再觀察，叫我繼續輸血，沒有叫我準備開刀，我記得那天我只跟丁○○醫師聯絡二次，後面就沒有再聯絡，在我上開值班期間，我沒有聯絡被告，因為交班的人跟我說是丁○○醫師會診，丁○○醫師也沒有到加護病房看過被害人，丁○○醫師好像在28日上午10時許來看過被害人，丁○○醫師跟家屬解釋之後，準備開刀，在我3月27日跟丁○○醫師聯絡的時候，我不知道丁○○醫師人在何處，我是用電話跟丁○○醫師聯絡，我們都直接找病患的主治醫師跟會診醫師，我有遇過主治醫師不在院內，請其他同仁代替，可是主治醫師會交代，就是主治醫師是自己會交代另外一個同科的醫師，就本案來說，被害人的骨科主治醫師是戊○○醫師，外科的部分是丁○○醫師，3月27日星期日如果病人有外科方面的問題，我們都是先找主治醫師等語（參本院卷第87頁至第97頁）。
㈧由上可知，依戊○○、甲○○、丙○○之供述及證詞，及被
告及丁○○均坦認於94年3月26日曾先後前往加護病房診視被害人，可見戊○○確於94年3月26日已將原由骨科治療之被害人會診一般外科；另依戊○○及丁○○於審理時所證，若遇有病患需會診其他科別之情形，係由該科別當日值班醫師為會診醫師等語，而依竹山秀傳醫院94年3月份一般外科值班表，一般外科之值班醫師有丁○○、唐明政及被告，94年3月26日、27日、28日值班醫師均為唐明政，被告則於94年3月26日上午8時30分起至翌日上午8時30分許止，為竹山秀傳醫院之急診值班醫師（參本院卷第64頁至第65頁），是以被告於94年3月26日既為急診室之值班醫師，斷無可能同時兼任一般外科之值班醫師，故於該日遇有骨科之戊○○需會診一般外科之情形，被告事實上並無法以一般外科醫師之身分而接受骨科會診之理；再者，關於被告於94年3月26日下午受丁○○之託前往診視被害人後，隨即將被害人之病情告知丁○○，丁○○旋於同日晚間診視被害人乙節，二人之供（證）述一致，則若被告為被害人一般外科之會診醫師，逕由被告前往診視即可，何需經由丁○○委託前往診視被害人後，再向丁○○報告被害人之病情，甚至丁○○尚須返院親自診視被害人，且於94年3月28日由丁○○準備開刀事宜，可見被告是否為被害人一般外科之會診醫師，亦有疑義；末參以戊○○、甲○○、丙○○於審理時之證述，均證稱在其等之認知裡，均認為丁○○為一般外科之會診醫師，被告僅係受丁○○委託先行前往診視被害人病情之人，丙○○更證稱於94年3月27日因被害人病情有變化，曾二度通知丁○○等語，在在可證戊○○於94年3月26日會診之一般外科醫師並非被告而係丁○○無訛。
㈨承上，戊○○既於94年3月26日會診一般外科，由該科丁○
○醫師就涉及該科部分做後續之醫療處置，其間雖被告曾受丁○○之託前往診視被害人，然而已隨即將被害人之病情告知丁○○，丁○○亦於同日晚間前往診視被害人，則對於照顧被害人的生命與健康之作為義務，仍在接受會診之丁○○而非被告甚明，故被告對於被害人後續之病情發展並無任何作為義務，更遑論有無怠於履行其防止危險發生之義務。
㈩至於醫審會於95年12月19日衛署醫字第0950217425號函附之
編號0000000號鑑定書認「綜合病歷記載、病程及解剖結果本案為車禍引起腸繫膜及乙狀結腸破裂及出血引起腹膜炎並導致敗血症，引起多重器官衰竭而死亡。㈠3月24日骨科手術後當晚，病人即有腹痛、腹脹情形，但無腹膜炎症狀，且次日（3月25日）因用止痛藥，症狀並無惡化甚至有緩解情況；但至94年3月26日因腹痛加劇，接受腹部超音波及驗血檢查，發現腹水及血紅素下降，診斷為疑似腹內出血並有腹膜炎情形，給予輸血、轉入加護病房才會診一般外科，難謂無延誤之處。㈡根據病程紀錄94年3月26日上午骨科黃醫師記載會診一般外科，而依護理紀錄記載一般外科乙○○醫師有去診視，但未有會診記錄，且3月27日理學檢查顯示有明顯腹膜炎情形，戚醫師對病人未作追蹤處置，一直到3月28日經由會診一般外科丁○○醫師診視後才手術，乙○○醫師難謂無延誤之嫌。」等語（參臺灣南投地方法院檢察署相字卷第19頁至第22頁）；另於97年4月28日衛署醫字第0970200146號函附之編號0000000號鑑定書認「㈠腹膜炎臨床症狀，視病情發展及發炎嚴重度而定，包含：較早期有腹痛、腹脹、局部壓痛及反彈痛、腸道局部腫脹、腹腔局部積水等症狀；較晚期則有廣泛腹痛、廣泛壓痛及反彈痛、廣泛腸道不蠕動、大量腹腔積水、發燒、白血球上升、心跳、血壓、呼吸異常及因細菌擴散至血液中引起菌血症導致肝、腎、心、肺等器官功能受損。腹內出血通常為腹腔內器官破裂引起，因此，除了上述腹膜炎之臨床症狀外，早期即有血紅素下降、腹腔明顯積水之情形。㈡3月26日病人腹部有壓痛、反彈痛之情形，且腹內有腹水、血紅素偏低(8.2g/dL)，白血球數為7860/μL，中性白血球76%，淋巴性白血球10%，腹內出血，為合理推斷，對其進行輸血，並持續觀察後續發展，合於醫事常規，但仍應積極探究腹內出血來源後，給予適當治療。㈢如上述說明，腹內出血為合理推斷，對其進行輸血並持續觀察後續發展，合於醫事常規；但仍應積極探究腹內出血來源給予適當治療。3月26日至3月27日之生理現象即為腹膜炎之表徵，且3月27日晚上病人開始有發燒情形，代表病情變化，且腹膜炎加劇，即應積極為剖腹探查手術。」等語（參偵字第1985號卷第34頁至第39頁）。然而上開鑑定結果係立論在「被告為被害人一般外科之會診醫師」之事實基礎上，惟經本院調查之結果，認定被告並非被害人一般外科之會診醫師，是以對於被害人後續病情之追蹤處置，並非其職責範圍，故上開基於錯誤事實基礎而做成之鑑定結果，自無從採取。
四、綜上所述，被告並非被害人一般外科之會診醫師，對於被害人並無作為義務，故與過失的不純正不作為犯的不法構成要件顯難認為該當，被告及辯護人前揭所辯，並非虛妄，而可信憑。本件尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴人所指之業務上過失致人於死犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國98年11月25日
刑事第四庭審判長法官黃光進
法官賴秀雯法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林賢慧中華民國98年11月25日