裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1854號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1854號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第341號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第28668號、第28669號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（原名 顏士傑 ）曾因傷害案件，於民國91年11月29日經本院以91年度上易字第2841號判決判處有期徒刑三月確定，於92年1月8日易科罰金執行完畢。被告乙○○曾因殺人案件，於86年10月23日經臺灣板橋地方法院以86年度重訴字第24號判決判處有期徒刑九年確定，於95年2月27日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎均不知悔改，共同基於轉讓第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯意聯絡，於不詳時間，持有數量不等之愷他命。被告丙○○、乙○○並於95年12月6日下午某時，提供其位在臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○○號住處及住處內之施用愷他命用鐵盤、吸管一支及愷他命供其二人及 林義忠 、 鄭宇清 二人施用，並由其二人轉讓愷他命10包（總毛重8公克）予林義忠。嗣於95年12月6日下午5時許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○○號旁，經警查獲自該處外出購物之林義忠，並扣得愷他命10包（總毛重8公克）。又於同日下午6時許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○○號外，查獲被告丙○○並扣得愷他命一大包（毛重8.3公克）。再於同日下午6時30分許，經警在丙○○、林義忠陪同下，進入丙○○位在臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○○號處所內，查獲乙○○、甲○○（乙○○女友）、鄭宇清等三人，並於住處客廳查獲施用愷他命鐵盤一個及吸管一支等物。經檢將丙○○、乙○○、林義忠、鄭宇清、甲○○五人親自採集之尿液檢體送驗，丙○○、乙○○、林義忠、鄭宇清等四人尿液檢體呈愷他命陽性反應，因認被告丙○○、乙○○均涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告丙○○、乙○○涉犯上揭罪嫌，係以被告丙○○、乙○○於警詢及偵查之供述、證人林義忠於警詢及偵查之證述、證人鄭宇清及甲○○於警詢之證述、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告1份、扣案愷他命10包、愷他命1包、施用愷他命鐵盤1個及吸管1支，資為論據。訊據被告丙○○、乙○○固坦承有施用愷他命之行為，惟均堅決否認有轉讓愷他命之犯行，並均辯稱：其等沒有轉讓愷他命給林義忠、鄭宇清施用，也不知道警方在林義忠身上扣到的愷他命10包之來源為何等語。
三、有關證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃傳聞證據之排除法則。是以證人林義忠、鄭宇清及甲○○於警詢之陳述，係屬於審判外之言詞陳述，依據上開規定，無證據能力，不得作為證據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林義忠於偵查中係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，自得為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年臺上字第816號判例意旨參照）；又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
五、經查：㈠證人林義忠於偵查中證稱：扣案十 包愷 他命係案發前一、二
天，伊去永和錢櫃附近的舞廳跟不知姓名之人買來的，伊沒有向丙○○買過愷他命等語（見95年度偵字第28669號偵查卷第90頁）；復於原審審理時證稱：95年12月間，伊有吸食愷他命的習慣，當時愷他命的來源幾乎都是去舞廳買，95年12月6日當天在臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○○號旁邊被查獲時，有扣到10包愷他命，伊帶愷他命要去找哥哥乙○○，伊之前沒有跟丙○○或乙○○拿過愷他命等語（見原審96年5月17日審判筆錄第9頁以下），是由證人林義忠之證詞、扣案愷他命10包（總毛重8公克）及正修科技大學超微量研究科技中心95年12月20日檢驗報告一份，固能證明證人林義忠有施用愷他命之行為，惟尚不能證明被告二人有轉讓愷他命予證人林義忠之犯行。
㈡證人鄭宇清於原審審理時證稱：95年12月間伊有吸食愷他命
的習慣，當時愷他命是從舞廳買來，95年12月6日伊有到臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○○號，當時丙○○、乙○○、林義忠在場，伊是自己從客廳桌上拿愷他命來吸食，伊沒有先問客廳桌上的愷他命是何人的，也沒有人說不可以拿起來施用，丙○○或乙○○沒有拿愷他命給 伊施 用過，大部分都是伊自己帶愷他命去等語（見同上原審審判筆錄第4頁），是由證人鄭宇清之證詞及上開正修科技大學檢驗報告，固能證明證人鄭宇清有施用愷他命之行為，惟亦不足證明被告二人有轉讓愷他命予證人鄭宇清之犯行。
㈢被告丙○○、乙○○於警詢及偵查時雖均坦承有施用愷他命
之行為，並有鐵盤1個、吸管1支及愷他命1大包（毛重8.3公克）扣案可佐，然始終否認曾轉讓愷他命予證人林義忠、鄭宇清，是以被告二人於警詢、偵查之供述、上開正修科技大學檢驗報告及該等扣案物品，充其量亦僅能證明被告二人有施用愷他命之行為，亦無從證明被告等有公訴人指訴之轉讓愷他命犯行。
㈣至被告丙○○於原審聲請傳喚證人甲○○，以證明其未轉讓
愷他命予證人林義忠、鄭宇清，證人甲○○雖經原審合法傳喚無正當理由未到庭，惟於本院審理中到庭證稱：我是林士元的女朋友，有住在一起四年多，我們只要在一起的話，我都自己施用愷他命，他沒有提供給我，我也沒有跟他要過，在警察局查獲時，我不知道愷他命是誰的，我稍微看一下他（指乙○○），我就自己用等語（見本院96年8月20日審判筆錄），亦不能證明被告二人有轉讓愷他命予證人 呂巧鈴 之犯行，且本件公訴人亦未認定被告丙○○、乙○○有轉讓愷他命與呂巧鈴之犯行予以起訴，附此敘明。
六、綜上所述，本案公訴人所舉之前開證據，未能積極證明被告丙○○、乙○○確有轉讓愷他命予證人林義忠、鄭宇清之事實，復查無其他積極證據足資證明被告二人有公訴人所指之上揭犯行，被告二人上開所辯，應可採信，揆諸首揭判例意旨及說明，被告二人被訴犯罪均屬不能證明，原審以不能證明被告二人犯罪，諭知被告二人均無罪，經核並無不合。
七、檢察官上訴意旨以本案證人甲○○於警詢時確實具體指認被告二人有轉讓毒品給伊施用之事實，公訴人亦請求傳訊及拘提證人甲○○，原審雖予傳訊，甲○○並未到庭，但原審尚未對之拘提，即予審結，有應調查之證據未予調查，況此項證據之調查，亦屬對於公平正義之維護，法院應依刑事訴訟法第163條第2項之規定調查之，是難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決，指摘原判決不當。惟查，證人甲○○於警詢之筆錄，係屬於審判外之言詞陳述，無證據能力，不得作為證據；而其於本院到庭陳述，亦未供稱被告二人有轉讓愷他命供其施用之事實，均詳如上述，本件檢察官上訴意旨指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳盈璇中華民國96年8月31日