裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1577號刑事判決
裁判日期：民國107年10月02日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1577號上訴人即被告 孫荻堯 選任辯護人 李柏杉 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第
403號，中華民國107年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第1063號、第1228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、孫荻堯於民國103年年中，透過 陳伶宣 之介紹，加入 蔡忠晋 （綽號「 小蔡 」）所屬之詐騙集團，並與蔡忠晋（涉嫌詐騙 陳進發 部分，業經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以106年度偵字第4511號、第4522號提起公訴）、陳伶宣（涉嫌詐騙陳進發部分未據起訴）及其餘不詳詐騙集團成員間，共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由蔡忠晋指示孫荻堯向 張秀娟 （所涉幫助詐欺取財罪嫌，業經本院以105年度原上易字第8號判決判處有期徒刑4月確定）以新臺幣（下同）7,000元之價格收購人頭帳戶，張秀娟因缺錢花用應允後，即由孫荻堯於103年8月12日，帶同前往「上海商業儲蓄銀行基隆分行」（下稱「上海銀行」），申請開立帳號00000000000000號帳戶，並於開立完成後，旋將上開帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼交付孫荻堯，孫荻堯取得後即轉交所屬之詐騙集團使用；另由蔡忠晋於103年7、8月間，向 溫慧春 （所涉共同詐欺取財罪嫌，業經本院以105年度上訴字第1187號判決判處有期徒刑1年2月確定）收購溫慧春申請開立之「 安泰 商業銀行新莊分行」（下稱「安泰銀行」）帳號00000000000000號帳戶。其後，該詐騙集團成員，即自稱「 陳家儀 」之女子，撥打電話予陳進發，佯稱：伊母親生病住院需要醫藥費，且生活困難，希能借款周轉云云，致陳進發陷於錯誤，而於103年9月17日，匯款10,000元（起訴書誤載為11,000元，業經公訴檢察官當庭更正為10,000元〈原審卷第102頁〉）至張秀娟上開「上海銀行」帳戶，及於103年10月24日，匯款10,000元至溫慧春上開「安泰銀行」帳戶。嗣因警方依據原法院核發之通訊監察書，依法對包括孫荻堯持用之0000000000號、陳伶宣持用之0000000000號等行動電話門號實施通訊監察，並於104年2月10日17時20分許，持原審法官核發之搜索票，至孫荻堯位於基隆市○○區○○街○○巷○○號底一層之住處執行搜索，扣得如附表編號１所示之物，及於104年2月10日17時30分許，持原審法官核發之搜索票，至陳伶宣位於基隆市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓之住處執行搜索，扣得如附表編號２所示之物，並繼續循線追查，而悉上情。
二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。理由
壹、程序方面
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等。其次，偵查中，檢察官為蒐集被告犯罪證據而訊問證人，旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告，使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：
「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上為傳聞證據排除法則之例外，屬於有證據能力之傳聞證據，於顯有不可信之情況，始否定其得為證據，即回歸傳聞證據排除法則。因此，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。被告選任辯護人於本院準備程序中就證人張秀娟於偵查中之陳述，因未詰問而爭執其證據能力。查證人張秀娟於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，且查無顯不可信之情事，而本院已傳喚證人張秀娟及拘提無著，此有送達回證及拘票在卷（本院卷第170頁、第248頁至第266頁）可考，依上開說明，證人張秀娟於偵查中之陳述自具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述（證人張秀娟偵查中之陳述除外）、非供述證據均表示無意見（本院卷第234頁至第239頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：103年8月間我沒有工作，陳伶宣有介紹我幫「小蔡」蔡忠晋做事，當時陳伶宣跟我說工作內容是伴遊小姐的經紀人，我是差不多103年10月或11月時，才知道蔡忠晋他們是在做詐騙的工作；「小蔡」跟我說，小姐跟客人出去伴遊，客人如果不是給現金而是匯款的話，要匯到帳戶，有一次「小蔡」、陳伶宣及我3個人在吃飯的時候，「小蔡」跟陳伶宣說「之後有一天我會安排2個人去辦帳戶」，當時我在旁邊有聽到，但當時「小蔡」沒有說那2個人是誰，後來過幾天，「小蔡」、陳伶宣及我都在場時，「小蔡」對我們說由陳伶宣帶張秀娟去辦帳戶，由我帶 林英玉 去辦帳戶，這時我才知道「小蔡」當時說的2個人是指張秀娟跟林英玉，後來可能因為時間調配的關係，是林英玉先有空，所以「小蔡」就指示我開車載陳伶宣帶林英玉去開戶，是由陳伶宣陪林英玉進去開戶，林英玉開完戶之後，帳戶資料就交給陳伶宣，陳伶宣上車後，我載她去找「小蔡」，我有聽到「小蔡」說錢他會拿給林英玉，後來張秀娟開戶，是由我開車載陳伶宣到摩斯漢堡跟張秀娟碰面，陳伶宣跟張秀娟在摩斯漢堡碰面後，陳伶宣再帶張秀娟去「上海銀行」開戶，開完戶後，陳伶宣跟張秀娟有回到摩斯漢堡，我好像有看到張秀娟將帳戶交給陳伶宣，但這點我不能百分之百確定，然後我就載陳伶宣離開，張秀娟就自己騎機車離開。當時我還不認識蔡忠晋，是陳伶宣跟我說明天要我跟她朋友出去一趟，當時車上只有我跟陳伶宣兩個人。後來陳伶宣車停在愛五路與仁二路交叉路口那邊。陳伶宣說他要先下車辦事，我就在車上等。所以我從頭到尾都不認識張秀娟。後來我看到林英玉說她有告訴張秀娟我這個人。後來（103年）9月我有幫蔡忠晋做事。林英玉因此認識我，也知道我的名字。可能因此林英玉將我的名字與本件串連一起。當時我在新光三越工作到7月底。當時我沒有工作，與陳伶宣碰面，陳伶宣就介紹我經紀人的助理工作，看我有沒有興趣跟她一起。我根本不知道什麼辦理人頭帳戶等情。林英玉等人說認識我，我根本不認識，也不可能邀集他們辦理人頭帳戶云云，被告選任辯護人則以：本案證據只有證人張秀娟、林英玉供述。我們有請鈞院向上海商銀查詢何人臨櫃辦理帳戶，但因為時間已久無法查得。張秀娟曾經於
104年5月5日偵訊中，檢察官詢問存摺辦理出來是交給姓孫的，為何錢是交給林英玉，證人張秀娟答稱是林英玉先認識姓孫的。該兩人對於如何認識被告所述不一致。證人陳伶宣剛剛於本院所述可能因為時間已久均答稱不清楚，但其有提到整個申辦的流程，他們都在車上。可推論張秀娟、林英玉去辦理帳戶時，被告絕對沒有下車陪同。103年7月才離開新光三越的工作，勞健保也可以查得。本案是8月12日申辦帳戶。被告是103年9月才加入詐騙集團。蔡忠晋請陳伶宣等人過去到底有無告知載送他們要辦理何事，也可能真的沒有告知。卷內沒有證據證明被告事前就知情他們當時要去辦理帳戶。不能單以張秀娟、林英玉證述，認定被告有罪。陳伶宣剛剛也證述，不知名人士再次上車時，也沒有交付東西給她。被告對於本件刑度不在意，只是因為真的沒做，才會不斷爭執云云置辯。
二、經查：㈠被害人陳進發於上揭時間，遭以上開方式詐騙，而於103年9
月17日，匯款10,000元至張秀娟上開「上海銀行」帳戶，及於103年10月24日，匯款10,000元至溫慧春上開「安泰銀行」帳戶之事實，業據證人陳進發於警詢證述（臺灣基隆地方檢察署105年度交查字第376號卷第9、10頁）屬實，並有彰化銀行103年9月17日、103年10月24日匯款回條聯各1紙（同上卷第11頁正反面）、張秀娟上開「上海銀行」帳戶之開戶資料及交易明細（原審卷第105頁至第123頁）、溫慧春上開「安泰銀行」帳戶之客戶資料、印鑑卡、存款當期交易明細表（同上卷第324頁、第327至328頁）附卷可稽，此部分事實，首堪確認。
㈡又被害人陳進發遭詐騙匯入之上開張秀娟「上海銀行」帳戶
，係由蔡忠晋指示被告向張秀娟以7,000元之價格收購等情，除據被告供認蔡忠晋曾向其及陳伶宣提及將安排張秀娟、林英玉前往開戶，且由其負責開車搭載陳伶宣、張秀娟外，並據⑴證人張秀娟於偵訊證稱：我名下的「上海銀行」帳戶存摺已交給孫荻堯，因為孫荻堯叫我們去辦一個帳戶，他要跟我們借，當時是一個叫林英玉的朋友告訴我，辦一個帳戶給孫荻堯，林英玉就會拿7,000元給我，那時林英玉在北寧路經營流動式檳榔攤，我剛好缺錢，林英玉就叫我馬上去辦一個帳戶給孫荻堯，孫荻堯就馬上載我們去辦帳戶，我是去「上海銀行」開戶，辦好後，我就在車上把「上海銀行」的存摺、印章及提款卡交給孫荻堯，之後我們就各自回家，當天下午林英玉跟我約在基隆市○○路的7-11，林英玉就給我7,000元等語（同前署104年度偵字第3549號卷第13頁反面至第14頁反面），⑵證人林英玉於偵訊證稱：我的新光銀行基隆分行帳戶存摺及提款卡在「 阿堯 」的年輕人身上，他叫我賣人頭給他，跟我說不會有事情，我就於103年7、8月間在基隆和平島的檳榔攤，以10,000元的代價賣給他；我原本不認識「阿堯」，我在和平島的檳榔攤跟朋友聊天，「阿堯」就過來跟我們搭訕，我們答應他之後，他帶我們去辦帳戶，同行的還有張秀娟、 林桂梅 ，但我們辦的不是同一家銀行，這大約是103年7月中旬或8月初的事情；我知道「阿堯」姓孫，當時應該是28至32歲之間的年輕人，當時我除了跟「阿堯」接觸外，還有跟陳伶宣（當庭指認照片）接觸，陳伶宣開車並交代我們要怎麼跟銀行說等語（同前署104年度偵字第3551號卷第27頁反面至第29頁正面），其於本院另案審理時證稱：當時在基隆和平島檳榔攤，今日在庭的孫荻堯來跟我聊天，跟我談到有賺錢機會，就是把人頭帳戶賣給他，他就帶我去銀行辦理開戶，還有其他不認識的人也跟我們去辦，也是跟我一樣要賣人頭帳戶，辦好後就把印章、存摺、提款卡及密碼交給他，我有拿到人頭帳戶的代價10,000元，孫荻堯還叫我拿7,000元給張秀娟，說是人頭帳戶的錢等語（原審卷第147頁至第150頁），⑶證人陳伶宣於本院證以：我從小就認識被告，我介紹他與蔡忠晋認識，在另案偵查中說被告好像負責開車是實在的，蔡忠晋詐騙集團，何人負責帶人開戶是他分配，有幾次受蔡忠晋指示帶不知名人去銀行附近，在車上有綽號「 小馬 」之人、「小馬」女友，好像也載過被告等語…（本院卷第230頁至第233頁）；互核證人張秀娟、林英玉、陳伶宣之證述大致相符，足認陳伶宣雖亦為詐騙集團成員，然負責向張秀娟收購帳戶並帶同張秀娟前往「上海銀行」開戶之人為被告，被告辯稱其僅開車搭載陳伶宣與張秀娟碰面，係由陳伶宣帶同張秀娟前往開戶云云，顯係避重就輕之卸責之詞，不足採信。況被告於另案偵查中供明：我於103年8月多就與 陳伶宣聊 了，大概9月多才加入詐騙集團，如何分工都是聽小蔡（即蔡忠晋）指示等語（同前署104年度偵字第1389號影印卷第126頁反面）。益見被告確於103年8、9月間即加入上開詐騙集團。又本院依被告聲請調張秀娟帳戶臨櫃開戶情形，因依「中華民國銀行公會會員安全維護作業規範範本」規定監視系統錄影檔僅保存6個月，已無留存，此有上海商業儲蓄銀行基隆分行107年7月12日上基隆字第1070000065號在卷（本院卷第184頁）可考，此自不足為被告有利之論據，附此敘明。
㈢再被害人陳進發遭詐騙匯入之上開溫慧春「安泰銀行」帳戶
，係由蔡忠晋於103年7、8月間向溫慧春收購等情，已據證人溫慧春於偵訊證述明確（原審卷第316至318頁），此部分事實，亦堪認定。
㈣被告雖辯稱其係差不多於103年10月或11月時，才知道蔡忠
晋是在做詐騙工作云云。惟查，被告於原審另案審理時已明確供稱：（所以你是後來104年1月份左右的時候，因為陳伶宣幫「小蔡」作帳，所以你才知道原來陳伶宣是詐騙集團的成員，是這樣嗎？）應該不是，一開始我應該就知道，因為是她介紹我認識「小蔡」，知道其實是我自己心裡面知道，沒有當面去問，因為是她介紹「小蔡」給我認識的，其實我自己知道，就沒有去多問她什麼等語（原審卷第263頁），則其嗣後空言翻異前詞，自難採信。且被告於另案自陳其於103年8、9月即加入陳伶宣、 蔡忠普 等人之詐騙集團等情，已見前述。再查，被告前曾因提供帳戶予他人使用涉嫌幫助詐欺，經原審法院判處拘役50日確定，並曾2度參與詐騙集團涉嫌詐欺，先後經最高法院判處有期徒刑1年6月、1年10月確定等情，有原法院97年度基簡字第1197號刑事簡易判決書、本院被告前案紀錄表存卷可考，則被告對於蔡忠晋所指派之工作竟為向他人收購帳戶，自無可能未覺察並預見蔡忠晋係從事詐騙，詎其竟仍接受指示負責向張秀娟收購上開「上海銀行」帳戶供蔡忠晋所屬之詐騙集團使用，其與蔡忠晋及所屬之詐騙集團其他成員間，就詐騙被害人陳進發得逞之行為，自有犯意聯絡與行為分擔，而應共負詐欺之責。
㈤此外，復有如附表所示被告及陳伶宣用以與所屬詐騙集團成
員聯絡使用之行動電話及ＳＩＭ卡扣案可證。綜上，被告上開所辯，無非均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告就上開犯行，與蔡忠晋、陳伶宣及其等所屬之詐騙集團其他成員間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告及所屬之詐騙集團成員先後對被害人陳進發詐騙之行為，係基於詐取財物之單一犯意，以相同之理由及方式，利用同一機會密接而為，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，核屬接續犯，而為包括之一罪。又公訴意旨雖漏未敘及被害人陳進發遭詐騙匯款至溫慧春上開「安泰銀行」帳戶之事實，然此部分事實，與檢察官業經起訴之犯行，具有接續犯實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。至被告現正執行之詐欺案件因犯罪之被害人與詐騙金額不同，核屬犯意各別，行為互殊之數罪，尚難以同一案件處理，附此敘明。又被告前因詐欺等案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第485號判決判處1年6月，並經本院以99年度上訴字第2563號判決上訴駁回，再經最高法院以100年度台上字第1154號判決上訴駁回確定；詐欺等案件，經臺灣士林地方法院以99年度訴字第297號判決判處有期徒刑1年10月，並經本院以100年度上訴字第1011號判決上訴駁回，再經最高法院以100年度台上字第4103號判決上訴駁回確定；前開2案嗣經本院以100年度聲字第2825號裁定合併定應執行刑有期徒刑3年2月確定，於102年5月31日假釋出監並付保護管束，於103年4月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，依刑法刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，審酌詐騙集團猖獗多年，詐騙行為對於社會秩序與民眾財產法益之侵害甚鉅，更使人際間之信任蕩然無存，嚴重危害交易秩序與社會治安，甚至影響國家形象，被告正值青壯之年，且前有多次相類前科，竟猶不思以正當途徑賺取錢財，為貪圖不法利益，復加入詐騙集團共同詐騙被害人陳進發得逞，所為顯有不該，且被告犯後飾詞否認，態度難稱良好，亦未見悔意，兼衡被告參與本案之程度及主從地位、被害人陳進發所受損害，及被告犯罪之動機、目的、手段，暨其教育程度高職畢業（有其個人戶籍資料附於105年度偵字第1063號卷第14頁）、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又按被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，將沒收列為專章（第五章之一），並自105年7月1日施行。且按同日修正公布、同日施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，則本件關於沒收，自應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定。查扣案如附表所示之物（扣於原法院104年度訴字第164號、第236號、第431號案件），係被告或共犯陳伶宣所有供本件犯罪所用之物，業據被告供述在卷（104年度偵字第1389號卷第51頁反面），依共犯責任共同原則，爰均依新修正刑法第38條第
2項前段之規定宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、被告聲請再次拘提證人張秀娟，因本院已依法傳拘張秀娟無著，已見前述。且就證人張秀娟傳拘無著之事實，亦經被告及辯護人當庭表示沒有意見，檢察官則表示無詰問必要等語，有審判筆錄在卷（本院卷234頁）可考。而本案事證明確，並無再次拘提張秀娟之必要，故被告上開調查證據之聲請，核無必要，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中華民國107年10月2日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國107年10月2日附表：
┌──┬───────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼───────────────┼──────────┤│１│行動電話1支（含門號0000000000│行動電話為被告所有，│││號ＳＩＭ卡1枚）│ＳＩＭ卡為共犯陳伶宣││││所有交給被告使用│├──┼───────────────┼──────────┤│２│行動電話1支（含門號0000000000│為共犯陳伶宣所有並使│││號ＳＩＭ卡1枚）│用│└──┴───────────────┴──────────┘