裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2670號刑事判決
裁判日期：民國107年10月02日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2670號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官陳怡廷被告高聖驥上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴緝字第108號，中華民國107年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度 少連偵 字第74號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國103年1月間起，為配合大陸地區之詐騙集團，邀集陳○睿（所涉偽造文書等案件，另由警方移送少年法庭處理）擔任車手頭，以被告乙○○所提供之手機及人頭卡指派車手外出詐騙，陳○睿則自行招募與其有前開犯意聯絡之少年劉○昇、宗○傑2人（少年劉○昇、宗○傑2人所涉偽造文書等案件，另由警方移送少年法庭處理）擔任車手，與其等所屬之詐騙集團成員，共同基於詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽造公文書等之犯意聯絡，於103年3月10日上午10時許，先由集團之「機房」以電話向告訴人甲○○（下稱告訴人）佯稱：渠被冒名申請行動電話門號，積欠電話費涉及擄人勒贖案件須出庭作證云云；再由自稱檢察官之人，向其佯稱：涉及之案件須提供出庭作證之擔保金云云，致使告訴人陷於錯誤；嗣由被告所屬詐騙集團成員另通知被告後，被告再指示陳○睿安排車手宗○傑（即向被害人拿取款項之人）、把風者劉○昇（即察看現場有無異狀之人）前往 新北市 ○○區○○路○○○號8樓告訴人住處樓下，宗○傑、劉○昇先依所屬詐騙集團成員指示，前往新北市三峽區某便利商店，以傳真方式收取所屬詐欺集團以不詳方式偽造之「臺灣台中地方法院地檢署行政凍結管制執行命令」之公文書，再於同日下午2時許，由劉○昇把風，車手宗○傑前往上址樓下，宗○傑向告訴人佯稱其為書記官，並向告訴人收取其所有之中華郵政股份有限公司、國泰世華銀行及台北富邦銀行之提款卡各1張（下合稱前揭3張提款卡）暨密碼，並交付偽造之「臺灣台中地方法院地檢署行政凍結管制執行命令」公文書1紙予告訴人而行使之，足以生損害於告訴人、法務部等司法機關對於所屬人員管理、職務執行及文書製作之正確性及公信力。迨宗○傑、劉○昇返回桃園市中壢區將前揭3張提款卡交予陳○睿後，陳○睿隨即在桃園市某處轉交前揭3張提款卡予被告，被告再基於意圖為自己不法所有之接續犯意，持詐得之告訴人所有中華郵政股份有限公司及國泰世華商業銀行提款卡，而於同日（103年3月10日），在不詳處所之自動櫃員機卡，鍵入告訴人所設定之密碼成功後，以輸入告訴人之提款卡密碼指令之不正方法，使該自動付款設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，使被告自中華郵政股份有限公司提領新臺幣（下同）1萬3,000元，自國泰世華商業銀行接續提領7萬7,000元得手。
因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌、刑法第216條、第211條行使偽造公文書、第158條第1項僭行公務員職權及第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌云云（起訴書贅載刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、檢察官認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人陳○睿、劉○昇於警詢及偵查之證述、證人宗○傑於警詢之證述、告訴人於警詢之證述、新北市政府警察局三峽分局勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局103年5月23日刑紋字第1030036472號鑑定書、偽造之「臺灣台中地方法院地檢署行政凍結管制執行命令」之公文書以及告訴人甲○○中華郵政股份有限公司、國泰世華商業銀行存摺內頁影本等為其主要論據。訊據被告固不否認之前有加入詐騙集團，且與陳○睿在屏東、彰化共同涉犯詐騙之案子遭起訴，惟堅決否認有為本案僭行公務員職權並行使偽造公文書向告訴人詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，辯稱：伊雖然曾派過車手到北部詐騙，但都不是拿提款卡回來，也沒有拿告訴人的提款卡到自動提款機領錢，況三峽這個地方比較特殊，伊印象中沒有來過三峽這個地方，本件並不是伊指使陳○睿等人所犯，並無參與本件犯行等語。
四、經查：
(一)依告訴人於警詢之證述及新北市政府警察局三峽分局勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局103年5月23日刑紋字第1030036472號鑑定書、偽造之「臺灣台中地方法院地檢署行政凍結管制執行命令」之公文書以及告訴人所有中華郵政股份有限公司、國泰世華商業銀行存摺內頁影本所示，確可已足認定車手宗○傑確有前往新北市三峽區某便利商店，以傳真方式收取其所屬詐欺集團以不詳方式偽造之「臺灣台中地方法院地檢署行政凍結管制執行命令」之公文書，再於同日前往新北市○○區○○路○○○號8樓即告訴人住處樓下，向告訴人收取前揭3張提款卡暨密碼，並交付上開偽造之「臺灣台中地方法院地檢署行政凍結管制執行命令」公文書1紙予告訴人，嗣後告訴人所有之中華郵政股份有限公司提款卡遭詐騙集團提領1萬3,000元，其所有之國泰世華商業銀行提款卡接續遭詐騙集團提領7萬7,000元等情，此部分之事實，固堪認定，然據此是否即可推論被告確有與陳○睿、宗○傑等人共犯上開犯行，尚屬有疑。
(二)證人劉○昇於警詢固證稱：詐騙集團內總共多少人我不清楚，我只知道有位綽號「 小黑 」的男子、宗○傑、吳○凱、陳○睿、被告乙○○與我等6人；又我不清楚被告實際工作是什麼，但我知道他是幕後角色，屬於比較高層，我沒有見過他，只知道他有參與所有詐欺案件的事情等語〔見104年度少連偵字第19號卷（下稱少連偵19號卷）第7頁反面〕，證人宗○傑於警詢亦證稱：詐騙集團內總共多少人我不清楚，我只知道吳○凱、陳○睿、劉○昇、被告乙○○與我；又我不清楚被告實際工作是什麼，但我知道他是幕後角色，我沒有見過他，只知道他有參與等語（見少連偵19號卷第4頁反面），然證人宗○傑於原審審理時具結證稱：本案係由陳○睿與我接洽，問我跟劉○昇要不要去做詐騙，陳○睿給我們寫了地址的紙條跟2支聯絡用的手機，叫我們坐計程車去三峽，我先去便利商店領偽造公文書的傳真，就是扣案驗到我指紋的那1張執行命令，告訴人下樓後，我自稱書記官跟告訴人說話，劉○昇則在旁把風，告訴人把一個信封袋給我，我不知道信封袋裡面是什麼，我將偽造的執行命令交給告訴人就離開了，我們撥打手機裡面的門號，跟對方說我們拿到東西，對方叫我們到中壢SOGO百貨，並稱會有人等我們，抵達後看到吳○凱，吳○凱詢問我們「東西呢」，我就將該信封交給吳○凱，又我不知道陳○睿是聽誰的指示，我不認識被告乙○○，是在警察局才見到他，警詢時我會說被告是幕後角色並指認被告的照片，是因為在警察局時大家都見到面，我看到被告時不知道他是誰，陳○睿跟我說「乙○○是我上面的人，我就是對乙○○」，所以製作警詢筆錄時我才會那樣說，但是在警察局之前我從來沒有見過被告等語〔見104年度訴字第796號卷（下稱訴字卷）第139至141頁反面〕，顯見證人劉○昇、宗○傑並未能明確證稱被告有參與本案之犯行。況證人劉○昇於原審審理時已具結證稱：103年3月10日我們有到三峽的便利商店收傳真，然後去找告訴人，我負責把風，拿到告訴人交的信封袋後，就坐計程車回中壢，信封袋交給誰已經不記得了，之前檢察官問我有無看過被告，我當時表示看過一次，但我現在看到被告覺得很陌生，我可能真的有看過，所以當時才會這樣回答，但在此次前往三峽行詐騙時，整個過程中我並沒有看過被告等語〔見106年度訴緝字第108號卷（下稱訴緝卷）第176至183頁〕，經核證人劉○昇、宗○傑上開之證述內容，可知其等係受陳○睿之指示，才前往告訴人位於三峽住所處，而為僭行公務員職權、行使偽造之公文書並詐欺取財之行為後，再將其等所詐得之財物交付吳○凱，其等並不知悉最後係由何人持所詐得之前揭3張提款卡前往自動櫃員機領取金錢，亦不知情陳○睿、吳○凱究係由何人指示，且其等均表示未曾接觸過被告之情，是難僅憑證人劉○昇及宗○傑曾證稱被告為幕後角色之情，遽認被告對於本案三峽詐騙案之犯行有何指揮調度或與其等共同參與之事實。
(三)又證人陳○睿固於警詢及偵查中證述：本案是被告乙○○打電話給我，叫我準備一組人，準備好再跟他聯絡，被告事先會給我很多組手機，準備要作案時我就隨機拿一組給車手用，我找車手劉○昇、宗○傑後，將車手出去詐騙用的手機號碼交給被告，我於103年3月10日中午前，約劉○昇、宗○傑到桃園世紀廣場網咖，我給他們車錢及兩支工作手機，工作手機跟證件都是被告給我的，又劉○昇、宗○傑有把詐得之提款卡交給我，我直接把拿到的提款卡交給被告，三峽這個案子沒有吳○凱，我跟吳○凱一起的案子只有在彰化，劉○昇、宗○傑說他們把本案詐得的提款卡交給吳○凱是不可能的，因劉○昇、宗○傑是我的車手，怎麼會由吳○凱去收，我的做事模式不是我去收，就是被告去收，另我在警詢中說吳○凱是負責收錢的，但這次收到提款卡而沒有收到錢，不可能會有吳○凱的事等語（見少連偵19號卷第10至13頁、少連偵74號卷第16至19頁）；然證人陳○睿於原審審理時則具結證稱：我不太記得這件案子是誰叫我去派人，雖然我於103年1月底到4月間是詐騙集團的成員，但是指揮我的人除了被告乙○○以外，還有另外一個我不熟的人，而且我也會去支援其他人，所以本案我不能確定是何人指揮我的，我也不能百分之百確定我後來有把提款卡直接交給被告這件事，因為劉○昇、宗○傑他們說有親自將提款卡交給吳○凱，那提款卡應該不會再經過我的手，本案不一定是被告叫我做的，也有可能是吳○凱指示支援的，因為畢竟收尾的是吳○凱，原則上我是直接對應被告，但有時候會有人跟我調車手，我看到車手筆錄提到最後款項是交給吳○凱，所以我認為我之前在檢察官那邊的筆錄應該是說錯了，因為吳○凱跟我一樣也是車手頭，若我請吳○凱去幫我跟我的車手拿款項，這樣會很奇怪，本件也有可能是我支援吳○凱的情形，我在警詢、偵查表示是被告叫我去找一組人的原因，我可能是照著平時詐騙模式回答，但我沒辦法確定本案三峽詐騙案的上面指示者是誰，也不能確定本案有無受到被告的指揮、調度等語（見訴緝卷第183至193、263至269頁）。細繹證人陳○睿於警詢、偵查以及原審審理中所為證述情節，堪認其對於本案三峽詐騙案是否為被告所指揮調度、其有無向車手收取詐得之提款卡、其有無將詐得之提款卡交由被告領款等情，前後證述確有不一致之處，再互核證人陳○睿與證人劉○昇、宗○傑上開之證述內容，其等證述情節多有歧異，甚至對於究竟是否為其本人前往向車手收取詐得財物之重要事項，亦與實情相悖，顯有瑕疵可指，自難遽認證人陳○睿於偵查中證稱其係受被告指示而指派車手劉○昇、宗○傑前往三峽詐騙，並將本案所詐得之財物交予被告等節係屬可採。證人陳○睿於警詢、偵查之證述既有重大瑕疵，自難遽以推論被告確有與證人陳○睿共同為本案僭行公務員職權、行使偽造公文書並詐欺取財，之後復持告訴人提款卡前往提款機提款之犯行。
(四)再者，證人吳○凱於原審審理時具結證稱：我沒印象在中壢SOGO拿過一個裝有提款卡的信封袋，我大部分都是跟車手約在汽車旅館，又我印象中並沒有陳○睿指揮車手，最後請我前往收錢或提款卡的情形，因如果是支援車手的模式，就會是陳○睿直接把車手丟給我，我自己負責遙控他們，車手詐騙完成後我會叫他們回來我們地區的某處，我自己再去跟他們收錢，不會有陳○睿負責的案件，再由被告請我去幫忙支援拿取詐騙所得的情形，而我跟陳○睿均為車手頭又互相支援的情形只有一次在雲林，另外一次在彰化，況且我印象中也沒有單純拿提款卡的狀況，除非是我自己在中壢地區，別人拿提款卡給我，叫我去領錢的這種情形，但這好像是在我剛作詐騙集團沒多久的那一次等語（見訴緝卷第252至262頁），依證人吳○凱上開證述內容，其表示並未參與本案詐騙之支援模式，且對於是否有受被告指揮、調度進而向車手宗○傑收取詐得之前揭3張提款卡等情毫無印象，是依證人吳○凱之證述，並無從認定本案究為何支援模式，且無法遽認其是否係受被告指揮而前往向車手收取詐得之物後，再將該詐得之提款卡交予被告等情，而無從為不利被告認定之依據。
(五)又刑法現已修正為一罪一罰，各獨立評價之行為，即須具備各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，而詐騙集團組織龐大，復為逃避查緝而多所隱匿，集團中成員甚多互不相識，以綽號相稱，並常更換搭配組員，或是相互支援，常於犯案前始接獲通知而至定點與同組人馬會合出發，則除非為詐騙集團之上層成員，於詐騙集團底層擔任車頭、把風、車手之成員所得窺知者，多僅有同組成員、分派工作、收取贓款、發給報酬之人，對其餘詐騙集團分組之成員，乃至整個詐騙集團全貌及組織、運作方式，未必均有所知悉。再按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限；若他犯所實施之行為，非在原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度負其責任，未可概以共同正犯論（最高法院32年上字第1905號判例、96年度台上字第5456號判決要旨參照）。經勾稽證人劉○昇、宗○傑所為證述內容，其等於詐騙集團底層擔任把風、車手之成員，對於上層指揮調度之人本無所悉，僅可得知其等係收到證人陳○睿之通知而進行本案詐騙犯行，而細繹證人陳○睿、吳○凱於本院所為證述，其等均未提及有關本案三峽詐騙案，其等有無並如何受被告指揮、調度，進而指派車手向告訴人行詐騙之經過等情，又佐以證人陳○睿於原審審理時證稱：於103年1月底至4月間，其上游指揮者除了被告以外，還有另外一個不熟的人，其就本案並無法確定是何人指揮等語（見訴緝卷第186、190、192頁），則對於被告是否確有涉及本案、如何指揮調度車手頭進行本案詐騙犯行、究竟有無指揮證人陳○睿或吳○凱指示下面車手進行本案詐騙等情，在無其他積極事證可佐之情形下，自無從僅以被告曾於其他詐騙案件中，有擔任證人吳○凱、陳○睿之上游指揮者，即可率以認定被告亦有參與本案之詐騙行為。是應難認本件告訴人遭詐騙集團其餘成員為僭行公務員職權、行使偽造公文書為詐欺取財之犯行，被告在主觀上能有所知悉或預見，而無從認定被告與證人陳○睿等其他詐欺集團成員就本案詐騙告訴人之上開犯行間，有何犯意聯絡或行為分擔。
五、綜上所述，僅依證人陳○睿等人上開之證述情節，均不足以認定被告確有上開詐騙告訴人之犯行，又檢察官所舉之前開證據，尚不足以使本院形成被告有上開詐欺取財等犯行之有罪確信心證。此外，卷內復查無其他積極證據足認定被告有檢察官所指之詐欺取財、行使偽造公文書、僭行公務員職權及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條規定及判例、判決意旨之說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審本同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之上開詐欺取財等犯行，而為無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：「（一）證人即同案被告陳○睿於警詢、偵查中先證稱:本案伊擔任車手頭，宗○傑、劉○昇是伊底下的車手，伊聽從被告的指揮，本案是由伊把手機交給宗○傑、劉○昇使用，並給他們被告給伊的紙條到三峽地址，宗○傑、劉○昇之後就等待大陸機房指示，這件詐騙只收到牛皮紙袋裝的提款卡，本案是在103年4月底前發生，確定是由被告指揮，因為被告103年4月底被抓後，伊才換人指揮等語，依證人陳○睿之證詞，本案應由其指揮宗○傑、劉○昇至三峽對告訴人甲○○詐騙，而證人陳○睿是由被告乙○○指揮，被告乙○○與證人即同案被告陳○睿、宗○傑、劉○昇是否無上開犯行之犯意聯絡及行為分擔，已屬有疑。雖證人即同案被告陳○睿於審理時改稱:不太記得是誰叫伊去派人，雖然伊於103年1月底到4月間是詐騙集團成員，但是指揮伊的人除了被告外，還有另外一個不熟的人，本案不確定是何人指揮伊等語，然證人陳○睿係於103年8月27日、104年4月22日製作警詢、偵訊筆錄，於107年3月29日才於審理時作證，應認證人於與案發時間較為接近無外部干擾之前揭證述，有高度可信性，且如證人當時確非受被告所指示，何以會清楚講述被告指示細節，原審未斟酌及此，僅以證人審理中陳述與先前相異，反不採前述較為可信之證詞內容，似有認事用法之不當，且亦與經驗法則、論理法則未符。（二）證人即同案被告劉○昇於警詢、審理時證稱:伊於103年3月10日有與宗○傑去三峽詐騙，當時是陳○睿指揮，後來到三峽後有收傳真及去找被害人，被害人當時有交付信封袋，伊與宗○傑將東西交付給吳○凱，吳○凱說陳○睿會跟伊算工資等語；又證人即同案被告陳○睿於審理時又稱:本案宗○傑、劉○昇說是由伊指揮，但最後將提款卡交給吳○凱，覺得可能是伊跟吳○凱相互支援車手的情形，伊與吳○凱的合作模式中有可能是伊指揮，但後來叫吳○凱幫忙收款或提款卡之情形，吳○凱也認識被告，也是受被告指揮，伊擔任車手頭期間，除了被告外還有受人指揮，但因為吳○凱不認識另一個指揮伊的上游，所以不可能叫吳○凱將詐騙之物給這個不認識的上游等語。是依上開證人證詞可知，本案係由宗○傑、劉○昇受陳○睿指示行詐騙，且當時雖然宗○傑、劉○昇將詐騙之物交付給吳○凱，而非交付給陳○睿，然係因陳○睿與吳○凱有相互支援之情形，且因吳○凱僅認識被告，故陳○睿不可能要求吳○凱將詐騙之物交付給非被告之上游，原審未審酌上開證詞，而逕認被告無罪，似有未洽。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷。」云云。惟按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之竊盜犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，以證明被告涉有與證人陳○睿等人共犯上開詐欺取財等犯行，於本院審理時，亦未聲請調查任何證據，僅就原審採證及認事再為爭執。從而，檢察官提起本件上訴，仍執原判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年10月2日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，且需符合刑事妥速審判法第9條之規定，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官莫佳樺中華民國107年10月2日