臺灣高等法院108年度上易字第1622號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1622號刑事判決

裁判日期：民國108年10月22日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1622號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告陳建豪選任辯護人謝彥安律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字第525號，中華民國108年6月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第5433號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建豪犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之詐欺取財犯罪所得應追徵其價額新臺幣柒拾伍萬伍仟元。
犯罪事實
一、陳建豪為基隆市○○區○○○路○○號「展馳汽車行」之負責人，從事買賣二手車之業務。 劉家興 於民國106年6月初，與陳建豪約定以「寄賣」之方式，委請陳建豪以新臺幣（下同）83萬之價格，代售劉家興所有AAG-7629號之賓士廠牌自用小客車。詎陳建豪意圖為自己不法之所有，明知財力困窘已無資力，而無付款之真意，於同年月25日，向劉家興詐稱其已覓得買家，希望降價使其有獲利之空間，其願以81萬5,00
0元向劉家興購入該車，並簽發發票人為其個人名義、發票日（起訴書誤載為到期日）為106年7月7日、付款人為有限責任基隆第一信用合作社（下稱基隆第一信合社，起訴書誤載為基隆市第一信用合作社）支票1紙交予劉家興以為價金之交付，劉家興因此陷於錯誤而同意之，陳建豪因此詐得該車輛。陳建豪於取得該車所有權後，隨即於同年7月14日，以72萬元出售予「億利汽車商行」負責人 左秋明 ，並將該車過戶至左秋明名下，隨即避不見面。嗣經劉家興提示上開支票遭以存款不足退票，始知受騙。
二、案經劉家興訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、檢察官上訴範圍之說明本件檢察官上訴意旨雖僅就原判決逕引用過苛條款而未就被告詐欺犯罪所得宣告沒收及追徵，認有不當而提起上訴。惟按沒收雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但已非刑罰，且非不可與其前提事實分離觀察，倘原判決事實之認定及刑之量定，為適用該沒收之基礎，若捨此犯罪事實之認定及刑之量定，沒收將失其依據者，則兩者間具有不可分離之關係，縱上訴權人僅聲明就犯罪行為人沒收部分上訴，其效力亦及於罪刑部分；反之，若該沒收部分與原判決事實之認定及刑之量定並無不可分關係，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，上訴審法院自得僅就沒收之部分予以裁判，其未表明上訴之罪刑部分，則不在上訴審之審判範圍（最高法院
106年度台上字第3204號判決意旨參照）。而查，上訴人即被告陳建豪上訴後否認犯罪，是其施用詐術之方法、詐得之財物為何及其數額、價值均待調查認定，此基礎事實自攸關是否沒收被告犯罪所得及其範圍，是有關犯罪事實之認定與沒收之間即具有不可分離之關係。從而，檢察官雖僅就沒收部分聲明上訴，其效力應即於本案罪刑部分，先予說明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據就證據能力部分予以爭執（見本院卷第72至73、107至110頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認上開與告訴人劉家興買賣車輛並簽發面額為81萬5,000元之支票以為價金之交付，其後支票遭退票，而其則將車輛以72萬元出售予左秋明等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：之後是因為公司資金周轉不靈所以才跳票，且其錯估車輛價值，才會僅以72萬元出售， 伊有 與劉家興聯繫希望可以延後還款，本件只是民事債務糾紛而已云云。
二、經查：㈠被告為基隆市○○區○○○路○○號「展馳汽車行」負責人，
從事買賣二手車之業務，劉家興於106年6月初，與被告約定以「寄賣」之方式，委請被告以83萬之價格，代售名下車牌號碼000-0000號之賓士廠牌自用小客車。嗣於同年月25日，被告向劉家興稱其已覓得買家，希望降價使其有獲利之空間，其願以81萬5,000元向劉家興購入該車，並簽發發票人為其個人名義、發票日為106年7月7日、付款人為基隆第一信合社支票1紙交予劉家興，惟要求劉家興稍晚再提示兌現支票，待其與買家交易後再以現金換回該支票。其後被告則於同年7月14日，以72萬元將車輛出售予「億利汽車商行」負責人左秋明，並將該車過戶至左秋明名下，劉家興經提示上開支票則遭以存款不足退票等情，為被告所不否認（見核交卷第33頁、本院卷第111至112頁），核與證人即告訴人劉家興、證人左秋明證述相符（見偵卷第9至17頁、核交卷第11至13、35頁），並有上開基隆第一信合社支票正反面影本、臺灣票據交換所退票理由單、中古汽車（介紹買賣）合約書影本、車輛詳細資料報表（上開車輛車牌號碼已變更為ATV-0006）等在卷可稽（見偵卷第19、21、23、31頁），是此部分事實堪予認定。
㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第
三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。是本件應予審究者自為被告於106年6月25日向劉家興告以業已有買家願意購買該車輛，希望劉家興降價使其有獲利之空間，其願以81萬5,000元向劉家興購入該車等語，並簽發前開支票交付劉家興之時，被告是否自始即無意給付上開款項，而於主觀上已有為自己不法所有之意圖：
⒈被告所簽發上開支票，其支票存款帳號00-0000000號帳戶於
106年6月23日已有2筆因支票退票而產生之違約金，復於不到1月之時間即同年7月13日再有因支票退票而產生之違約金，並隨即於同年月28日轉為拒絕往來戶，有基隆第一信合社108年9月16日基一信字第3747號函所附被告所開立上開支票存款帳戶之交易明細、本院108年9月20日公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第89至99頁），足見被告於106年6月25日向劉家興告以欲以81萬5,000元購買上開車輛並簽發前揭支票之前，其已有數筆支票退票而陷於財務困窘之境。
⒉劉家興證稱：被告說車輛可以賣83萬元，106年6月25日當天
他到我家跟我說他想要買起來自己賣，希望我降價，後來我同意以81萬5,000元出售，他當場簽發支票；到期日前被告說該車輛已經找到買主，正辦理過戶中，之後可以以支票直接跟他換現金，請我晚一點再去提示，所以我才沒有在到期時去提示支票等情（見偵卷第10頁、核交卷第11、35頁）；左秋明證述：上開車輛係被告於106年7月14日開至其位於臺北市○○街之億利汽車商行販售予其，其當場交付72萬元現金給被告等語（見偵卷第15頁、核交卷第13頁），亦即被告係於106年7月14日始與左秋明以72萬元完成該車輛之交易。
足見不問於被告106年6月25日簽發支票之時，抑或前開支票發票日106年7月7日之前，被告顯然均尚未覓得車輛買主，遑論以83萬元出售，是被告告知劉家興業已找到買主，正在辦理過戶，隨即即可以現金換回該支票等節，僅係拖延劉家興提示上開支票，避免自己犯行遭發現之舉。
⒊被告坦承所收到上開款項並未交予劉家興，而係移為他用（
見原審卷第80頁反面、第81頁），參以劉家興證稱並不知道被告將車輛售出、車款挪為他用之情（見核交卷第35頁），亦即被告即便於106年7月14日將車輛出售予左秋明並取得現金72萬元之價款，亦未曾讓劉家興知悉，更未依其之後向劉家興所言將款項交予劉家興以換回上開支票，益徵被告並無支付上開車輛價金之真意。
⒋析上所述，被告於106年6月25日簽發上開支票之時已陷財務
困窘而無資力，且無支付車輛價款之真意，被告告以劉家興已覓得車輛買主、希望降價使其有獲利空間，並簽發前開支票等節，均僅係欲使劉家興誤認被告有資力支付價金以購買該車，而同意將車輛販售予被告之詐術手段，其後被告再告以車輛正在辦理過戶，請劉家興先不要提示支票，之後再以現金換回支票等語，僅係拖延其上開支票不獲兌現、跳票之舉。是被告於簽發前開支票交付劉家興以為購買該車輛價金之時，被告已無資力而無付款之真意，主觀上確有為自己不法所有之意圖，足堪認定。辯護人以被告係事後資金周轉不靈而造成票據無法兌現，僅係買賣關係之債務不履行等詞為被告辯護，尚無足採信。
㈢被告其他辯解不可採之說明：
⒈被告辯稱：上開車輛於較早之前已經交付給我，我並沒有詐
騙云云（見本院卷第113頁）。惟按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，民法第761條第1項定有明文。而依前述，劉家興原係以寄賣方式，委託被告代為出售，直至106年6月25日雙方始達成買賣之合意。是被告先前並未取得車輛之所有權，而係106年6月25日被告施用上開詐術使劉家興信以為真而同意將車輛以81萬5,000元出售予被告之時，被告方取得該車輛之所有權而詐得開車輛。從而，縱使被告先前已取得該車輛之占有，亦與其之後向劉家興詐得車輛所有權之認定無涉，而無從為有利於被告之認定。
⒉被告另辯以：向劉家興購買之價額是錯估，因為進口車在年
中會跌價很多，所以才會以低於買入的價格用72萬元賣給左秋明等詞（見本院卷第112頁）。惟被告自承係以販賣中古車為業（見本院卷第112頁），且其所稱進口車於年中會跌價乙節縱係屬實，其意即指進口車每遇年度中旬均可能有一波降價之情，此節亦顯非被告為本件犯行之該年度或該時段，在交易市場上突發而不可預見之因素，身為中古車業者之被告對於此種影響交易價格因素自不可謂為不知，是被告以面額81萬5,000元之支票為價金向劉家興詐得上開車輛，隨即以72萬元轉售予左秋明，應僅係因財務困窘需錢孔急，為急於有可變現之財物而向劉家興詐得前揭車輛並旋即出售變現。辯護人以被告僅係專業判斷有誤差，不能以此認被告主觀上有不法意圖為被告辯解，尚非可採。
㈣綜上所述，被告否認有為自己不法所有之意圖，並非可採。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判之說明
一、論罪：核被告所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
二、撤銷改判之說明：㈠原審就被告所犯詐欺取財犯行，予以論罪科刑，固非無見。
惟：
⒈被告向劉家興佯稱願以81萬5,000元之價格購買上開車輛，
並簽發前開支票佯為價金之交付，是其所詐得之財物應為上開車輛，原判決於犯罪事實欄及理由均未敘明被告所詐得之財物為何，已難認有當；復於理由二之㈣「不予沒收」一欄逕以被告出售而處分其所詐得之車輛所得款項72萬元認係被告犯罪所得，亦有未洽。
⒉被告雖已與劉家興就本案以81萬5,000元達成調解，並約定
自108年4月10日起，於每月10日前，給付1萬元；自109年1月10日起，每月給付1萬5,000元；112年2月10日給付最後一期之5,000元，有原審108年度附民移調字第45號調解筆錄可參（見原審卷第88之1頁），而被告迄今僅依上開分期付款條件支付款項，尚未全部支付完畢，為被告所自陳（見本院卷第114頁），是劉家興既尚未實際全數受償，則該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調解完全回復，被告因本案之犯罪利得復未全數澈底剝奪，是自應就尚未實際給付部分款項仍應宣告沒收、追徵（沒收部分詳後述），原判決依刑法第38條之2第2項規定認有過苛之虞，而不予宣告沒收，尚有未當。
⒊被告前因妨害自由案件，經臺灣基隆地方法院以97年度重訴
字第8號判決有期徒刑4年6月，嗣經本院以97年度上訴字第5526號判決撤銷原審判決，另判處有期徒刑9月確定，於99年
5月18日縮刑期滿執行完畢；另因偽造有價證券等案件經同法院於108年7月30日以108年度訴字第263號判決判處有期徒刑2年，有本院被告前案紀錄表可參，其上開偽造有價證券等案件，雖尚未確定，然審酌被告前揭素行記錄，及其於偵查及本院審理中均未能坦然面對自己所犯之犯罪後態度，認不宜予宣告緩刑。原判決誤認被告前未曾受有期徒刑以上之宣告，素行良好，本件係屬初犯，並依被告與劉家興已達成調解，認被告經此偵審程序應知所警惕而予附條件之緩刑宣告，其所憑之被告前案紀錄、素行情形已屬有誤，是難認原判決所為之緩刑宣告為妥適。
㈡被告上訴否認犯行，而執前詞指摘原判決不當，業經本院逐
一論駁如前，其上訴為無理由；檢察官上訴意旨指原判決未就被告尚未給付而實際發還予被害人之款項予以宣告沒收顯有違誤，為有理由。且原判決另有上開其他可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告有如前二之㈠⒊所述妨害自由之前案紀錄，尚難認其素行端正，僅因個人財務困窘而以前開詐術手段向劉家興詐得上開賓士廠牌車輛，該車輛之價值亦匪淺，被告雖於原審審理中已與劉家興達成調解，有上開調解筆錄可佐，然其履行情形則偶有拖延，亦為劉家興陳述在卷（見原審卷第110頁），並有本院108年8月19日、同年10月16日公務電話查詢紀錄表可參（見本院卷第59、117頁），復斟酌被告於偵查、本院審理中所述，尚難認其已坦然面對自己所犯，兼衡被告犯罪之動機、手段及原審判決後，另有依調解履行賠償等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項至第3項訂有明文。本件被告詐得之財物為上開賓士廠牌車輛，惟被告業已將該車輛出售予左秋明並完成過戶登記，業經本院認定如前，亦即該車輛已非被告所有，且左秋明取得該車輛亦查無上開第38條第2項各款情形，是自不得對被告、左秋明宣告沒收該車輛，被告該犯罪所得即該車輛因法律上原因而不能沒收，揆諸前開規定，自應追徵其替代之價額。而此替代之價額應以被告完成詐欺犯行時，該詐得財物即上開車輛於該時之公平交易價格為認定，又本件被告佯裝購買該車輛而與劉家興洽談交易細節，經雙方磋商結果，劉家興同意以81萬5,000元之價格出售予被告，被告並簽發前揭票面金額為81萬5,000元之支票以為價金之支付，足見此價格即為在該時點，被告及劉家興均能接受之合理價額。從而，本院認應以81萬5,
000元之價額為被告本件犯罪所得即該車輛不能沒收而應為追徵之替代價額，是應依前開規定就被告詐欺取財犯罪所得之價額81萬5,000元予以追徵。至被告詐欺取財犯行完成後再行轉售該車輛之所獲得之72萬元，僅係被告急於脫手變現之價格，顯非該車輛之價額，亦附此說明。
㈡又按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因
犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之 衡平 措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平，最高法院107年度台上字第4651號判決意旨同此。是被告與劉家興雖已就本案以81萬5,000元成立調解，然被告迄今僅依分期付款條件支付總計6萬元，有本院108年10月16日公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第117頁），是揆諸前開說明，被告業已支付而實際發還被害人劉家興之款項應予扣除，是以上原應追徵之價額自應扣除上開業已實際發還被害人之部分，即僅就75萬5,000元之價額諭知追徵。至於檢察官執行沒收時，被告如已另再行支付而有其他實際發還部分之款項，自僅係由檢察官另行扣除，亦併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官吳美文提起公訴，同署檢察官謝雨青提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。
中華民國108年10月22日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官紀凱峰法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周彧亘中華民國108年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。