裁判字號：最高法院109年台非字第62號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決109年度台非字第62號上訴人最高檢察署檢察總長被告 賴彥霖 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年6月28日第一審確定簡易判決（108年度中交簡字第1531號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度速偵字第2730號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴彥霖駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第47條第1項之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。二、經查：（一）被告賴彥霖前於107年8月10日，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於107年9月12日，以107年度豐交簡字第2559號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1，000元折算1日，於107年10月3日確定。嗣被告於107年10月24日至臺灣臺中地方檢察署聲請易服社會勞動，經該署檢察官准予易服社會勞動，並核發該署107年度執富字第15685號易服社會勞動指揮書，社會勞動之履行期間為6個月，應執行社會勞動之時數為366小時，再送分該署107年度刑護勞字第1870號案，並移由觀護人室執行社會勞動。上開易服社會勞動之履行期間自107年11月8日起至108年5月7日止，應履行之時數366小時，惟被告僅履行社會勞動334小時，尚未履行完畢之際，復於108年4月29日具狀向該署表示：因工作因素無法配合履行社會勞動，請求准予易科罰金。易服社會勞動部分，該署觀護人乃簽由檢察官准予結案，並另送分該署108年度執再字第515號案辦理。再於108年5月23日就被告未履行完成部分，准予被告繳納易科罰金5，000元，全案始執行完畢。此有被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方檢察署107年度執字第15685號易服社會勞動指揮書、107年度刑護勞字第1870號觀護卷、108年度執再字第515號卷等在卷可稽。則被告前案所應執行之有期徒刑2月不能認已於108年
4月29日執行完畢。（二）是原判決認定被告於108年5月22日所犯本件酒後駕車公共危險罪時，前案尚未執行完畢，乃原判決一時失察，遽依累犯論科，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1，000元折算1日確定，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第
1項定有明文。又案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院未予調查，遽依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。經查本件被告賴彥霖前因犯公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第2559號簡易判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定（下稱前案），執行經過詳如上開非常上訴理由所述，嗣經臺灣臺中地方檢察署於民國108年5月23日准予被告繳清易服社會勞動未履行完成部分之易科罰金5千元，始全案執行完畢等情，有卷附被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方檢察署107年度執字第15685號易服社會勞動指揮書、107年度刑護勞字第1870號觀護卷、108年度執再字第515號卷可憑。則被告於108年5月22日犯本件公共危險案件時，其前案既尚未執行完畢，即不構成累犯。原判決誤認被告所犯前案，已於108年4月29日執行完畢，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之
3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國109年4月29日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年5月4日附錄本案論罪科刑法條刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。