裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國102年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第943號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊錫雄指定辯護人李錦臺律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第376號中華民國102年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第26337號；併案審理案號：同署101年度偵字第31773號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊錫雄前於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以97年度上更㈠字第41號判處有期徒刑1年2月確定，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第3911號判處有期徒刑8月確定，上開2罪定應執行刑為有期徒刑1年8月，於98年5月5日執行完畢。詎楊錫雄不知悔改，明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，為下列之犯行：
㈠楊錫雄與其女友熊 國珍 （經原審通緝中）基於共同販賣第一
級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於101年6月7日下午1時許， 趙金龍 以0000000000號行動電話撥打楊錫雄所有搭配0000000000號門號SIM卡所使用之行動電話（未扣案），由 熊國珍 接聽，趙金龍即以暗語向熊國珍稱要「 小漢 小妹仔」（臺語），熊國珍知悉趙金龍係要購買小包之海洛因，立即於電話中答允，趙金龍並提醒熊國珍需要找錢，請熊國珍備妥新臺幣（下同）500元之零錢，隨即騎乘機車，於該日下午1時2分許至高雄市○○區○○路保五警察總隊旁交易，而在該處附近楊錫雄之友人綽號「 毛仔 」住處，由楊錫雄將海洛因拿給熊國珍，熊國珍將數量不詳之海洛因1包拿予趙金龍，趙金龍則將1,000元拿給熊國珍，熊國珍交給楊錫雄，楊錫雄找錢500元予趙金龍。而由楊錫雄、熊國珍共同販賣數量不詳、價值為500元之第一級毒品海洛因予趙金龍。
㈡於101年6月8日晚間7時11分許，趙金龍復以其上開行動
電話，撥打楊錫雄所有之上開搭配0000000000號門號SIM卡使用之行動電話，楊錫雄接聽電話，趙金龍乃詢問：「公園可以馬上來嗎？」楊錫雄知悉此為趙金龍急需購買毒品之意，而表示自己在楠梓，要趙金龍直接至「毛仔」住處找熊國珍，趙金龍因不願騎機車至「毛仔」住處，即稱就不用了，楊錫雄仍欲與趙金龍交易，旋稱會再與趙金龍聯絡；同日晚間7時27分許，趙金龍又撥打楊錫雄上開行動電話，詢問楊錫雄是否仍在楠梓，楊錫雄知悉趙金龍尚未與熊國珍聯絡，除將熊國珍之聯絡電話告知趙金龍外，亦表示自己隨即回去，嗣即於當日晚間7時30分許，至趙金龍位在高雄市大社區之住處附近，以500元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因1包予趙金龍。
㈢於101年7月4日晚間9時26分許，趙金龍又以上開方式撥
打楊錫雄0000000000號行動電話，楊錫雄接聽後，趙金龍即對楊錫雄稱：「現在過來」、「細漢小妹」（臺語），楊錫雄知悉此為趙金龍欲購買小包之第一級毒品海洛因之意，立即答應，而於通話結束約10分鐘後，赴趙金龍位在高雄市大社區之住處，以500元之價格，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因1包予趙金龍。嗣楊錫雄與熊國珍於101年9月12日經拘提到案，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。辯護人主張：趙金龍警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力 云云 。經查，趙金龍關於其是否向被告購買毒品之事實，其於警詢與原審審理時之陳述不相符，故其於警詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另趙金龍於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，趙金龍之警詢筆錄，有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。辯護人主張：趙金龍偵訊筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云。經查，趙金龍於偵查中，受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且其又於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其於偵查中之陳述應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
102年9月26日準備程序筆錄，本院卷第46頁），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告楊錫雄雖不否認0000000000號行動電話於101年6、7月間為其所使用，以及其曾於101年6月8日、101年
7月4日在趙金龍之住處各交付海洛因1包予趙金龍之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，其於原審審理時辯稱：對於101年6月7日部分沒有印象。是曾請熊國珍轉交海洛因予趙金龍，並請熊國珍向趙金龍收取500元，但101年6月8日、101年7月4日都是與趙金龍合資購買毒品云云，於本院審理時則辯稱：該3次都是與趙金龍合資購買毒品云云。經查：
㈠被告與熊國珍為男女朋友，0000000000號行動電話於101年
6、7月間為被告所使用，該線電話受通訊監察期間，於10
1年6月7日下午1時許，趙金龍有以其所使用之0000000000號行動電話撥打電話至0000000000號行動電話，該次係由熊國珍接聽，趙金龍於電話中向熊國珍表示要「小漢小妹仔」（臺語），即小包之海洛因之意；又於101年6月8日晚間7時11分許、7時27分許及101年7月4日晚間9時26分許，被告所持用之0000000000號行動電話亦分別有接獲趙金龍以0000000000號行動電話撥打之電話，於101年6月8日晚間7時27分許及101年7月4日晚間9時26分許通話後，被告皆有至趙金龍位在高雄市大社區之住處，交付海洛因予趙金龍，並向趙金龍各收取500元等事實，經證人趙金龍於偵訊及原審審理時均證稱：0000000000號電話是我在使用，0000000000這支電話是被告在使用，101年6月7日下午1時，我打過去給被告，電話是女生接的，叫熊國珍；101年
6月8日晚間7時11分電話打完後晚上7點半左右，被告騎車來我家，我家在高雄市大社區，他拿500元海洛因給我；
101年7月4日晚間9時26分，是電話打完約10分鐘被告到我高雄市大社區住處那邊……，「小漢」、「細漢」（均臺語）就是小包500元的意思等語明確（見偵卷第15、16頁，原審二卷第77頁），並有0000000000號行動電話通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院101年聲監續字第1902號通訊監察書在卷可稽（見原審一卷第26、27頁），復為被告所坦認供稱：我與熊國珍是男女朋友……，0000000000號是我於101年
4、5月間開始使用，都是我個人在使用，「小漢」是500元，「小妹」是海洛因……，起訴書附表編號二及三部分（即101年6月8日、同年7月4日），我都確實有交海洛因給趙金龍，在他家巷口那邊，我都有拿海洛因給他，並分別向他收取500元等語（見警卷第1頁反面、偵卷第74頁反面、第75頁，原審二卷第85頁）。另趙金龍確有施用海洛因之習性，此於101年9月1日其為警查獲時已坦認，其並經採尿送驗，故上開事實首堪認定。
㈡101年6月7日販賣部分（原審判決誤載為9日）：⒈證人趙金龍於偵訊時證稱：101年6月7日下午1時這通電
話，是我打過去給楊錫雄的，是女生接的，我是要買海洛因，問有沒有，我去拿的時候熊國珍拿海洛因給我，被告在場，被告將海洛因拿給熊國珍，熊國珍再將海洛因交給我，我拿給熊國珍1,000元，熊國珍再拿給被告，被告直接拿500元找我，因為1包海洛因只有500元。「小漢小妹仔」指的是小包的海洛因，1包小包是500元等語明確（見偵卷第15頁反面），而被告所使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話在101年6月7日下午1時許時，確有趙金龍對接聽電話之熊國珍稱要：「拿『小漢小妹仔』」等語，並請熊國珍拿500元來找，自己約2分鐘之後就到等內容（譯文如附表編號1所示），此譯文內容亦與趙金龍前開證述內容相符。足認趙金龍上開偵訊時所證稱當時係要購買價值
500元之海洛因乙節應與事實相符。⒉而該通電話雖為熊國珍所接聽，惟該0000000000號行動電話
為被告所使用，僅在被告暫時不方便接聽電話時，方由熊國珍代為接聽，此有被告於偵訊時供稱：「（問：0000000000的電話熊國珍有無在替你接？）沒有，是有時我在上廁所她接一下」等語可參（見偵卷第74頁反面），被告對於其一時無法接聽電話時，有人撥打電話而與熊國珍對話之內容，自不可能毫不加以聞問。且毒品海洛因買賣涉及犯罪，對賣方而言，其一旦遭查獲，即可能遭追訴最輕本刑無期徒刑之重罪，對買方而言，施用毒品本非一般社會觀念為正面評價之行為，其買入毒品時，除可能面臨持有第一級毒品之刑責外，又因海洛因之價格甚是昂貴，如買受品質不佳、數量不足之毒品，無法尋正常之管道求償或退換貨，是購毒者多會向其覺得可靠之對象購買，販毒者更不願意販賣毒品予不熟識或陌生之人。查趙金龍係與被告熟識，與熊國珍本不認識，更無交情，此有趙金龍於原審審理時證稱：我跟熊國珍不認識，沒有交情等語可佐（見原審二卷第76頁），對照101年
6月8日時，趙金龍欲向被告購買毒品，因被告要趙金龍直接找熊國珍，趙金龍即表示無意願（詳如後述），以及趙金龍於原審審理時證稱：那個女的（指熊國珍）我不認識，施用毒品的事情，越少人知道越好，叫我去找那個女的，我就想說算了等語（見原審二卷第76頁），亦可知悉趙金龍不願在被告未參與之情況下直接與熊國珍交易，而以趙金龍撥打被告所使用之行動電話，以暗語將其毒品之需求告知被告之女友熊國珍後，確實即可以500元之價金換得1包海洛因，且被告於熊國珍交付毒品予趙金龍時，在場並接過趙金龍交付之價金，足徵被告對於該次之買賣確有參與，其與熊國珍共同販賣第一級毒品之犯行，堪予認定。
⒊趙金龍雖於原審審理時翻異前詞改稱：101年6月7日我是
去找熊國珍，是被告之前通電話說寄放在熊國珍那裡，當時被告不在場，我不是要向熊國珍買毒品，是我跟被告一起去買，被告先去拿回來，我錢再給被告，但101年6月7日那天沒有看到被告云云（見原審二卷第60-62頁），惟趙金龍於偵訊時並未提及與被告合資購買毒品之事，係於原審審理時，方首度為合資之陳述，則其於原審審理時所證是否實在，已非無疑。而被告雖於原審審理時表示：曾經有將海洛因寄放在熊國珍處云云（見原審二卷第84頁），然其於此之前，就101年6月7日有無販賣第一級毒品海洛因之事實，其始終表示沒有印象，更從未提及合資購買或將毒品寄放於熊國珍處之事，於趙金龍於原審審理時作證後，被告始辯稱：是拿一個煙盒給熊國珍，要熊國珍拿給趙金龍，並向他拿50
0元云云（見原審二卷第85頁）。則被告於原審審理時所供述，應係為減少趙金龍證詞之矛盾，而附和證人趙金龍所言。況依趙金龍於原審審理時所證述，其先稱：101年6月7日我係先打電話跟被告說要一起去買海洛因云云（見原審二卷第63頁），後經質疑何以未有渠等合資購買毒品之相關通訊監察譯文？趙金龍又改稱：就是我當面講的云云（見原審二卷第64頁）。則趙金龍此部分所證述前後已有矛盾；而趙金龍於原審審理時又證稱：我於101年6月7日打給熊國珍之前，我有先和被告通電話，先聯絡過了，他說他在楠梓，處理拿回來了，就寄放在熊國珍那邊……，我於101年6月
7日下午1時打電話到0000000000號本來就是要找熊國珍，這電話是被告電話中講的，他有另外一支電話，這個電話記不起來了，就是101年6月8日晚間7時11分通訊監察譯文中所提到258號的這支云云（見原審二卷第61、75、76頁），就此部分，被告於原審審理時則供稱：我還有0000000000號這支電話，101年6月7日趙金龍有先打電話給我，但是打哪支我不記得了，因為我有一支放在熊國珍那邊，本來是雙卡的，後來我拆開，我拿一支，熊國珍拿一支，這樣我找熊國珍比較方便云云（見原審二卷第83頁），然勾稽趙金龍與被告於101年6月8日晚間7時11分及101年6月8日晚間7時27分許之通訊監察譯文內容（譯文如附表編號2、3所示），該日晚間7時11分許時，趙金龍撥打0000000000號行動電話，被告接聽後，向趙金龍稱可以去找熊國珍，並要趙金龍撥打「258那支」；晚間7時27分許時，趙金龍又撥打0000000000號之行動電話予被告，被告稱自己即將回去，要趙金龍直接撥打電話予熊國珍，趙金龍稱不知道熊國珍之電話號碼，被告回答「0000000000」，趙金龍乃答：「0981，以前那支喔」等語（見警卷第8頁），足認0000000000該支行動電話雖原本係被告使用，惟於101年6月7、8日時已係由熊國珍使用，被告係使用0000000000號之行動電話無訛，此亦與被告於偵訊時所稱：0000000000的電話熊國珍沒有在替我接，是有時我在上廁所她接一下等語相符（見偵卷第74頁反面），則被告於原審審理時辯稱：0000000000號電話由熊國珍使用云云，洵與事實不符，而不能採信。而被告所使用之0000000000號行動電話，於101年6月7日已受有通訊監察，如被告於101年6月7日下午1時交付海洛因給趙金龍前曾另有撥打電話予趙金龍，而要趙金龍向熊國珍取走渠等合資購買之海洛因之情形，則該部分亦應會因與違反毒品危害防制條例之犯行相關，而由執行通訊監察之員警製作譯文。而以趙金龍於101年6月7日下午1時許與熊國珍通話時，尚需以「小漢」、「小妹仔」、「拿500來找」等隱晦之方式告知毒品之數量、種類、價格，且特地與熊國珍確認是否聽得懂（見警卷第14頁），均足認並無趙金龍所稱於通話前即與被告談妥合資事宜，而僅係向熊國珍取走被告寄放之海洛因之情形。故認趙金龍於原審審理時所證，應係事後出於迴護被告之意，不能採信。
㈢101年6月8日、101年7月4日販賣部分：
⒈證人趙金龍於偵訊時證稱：101年6月8日是我問被告那邊
有沒有海洛因，電話打完後，晚上7點半左右，被告騎車到我家，我家在高雄市大社區，被告拿500元海洛因賣我，我拿500元給他，一手交錢一手交貨；101年7月4日我打電話給被告要跟他買海洛因，電話打完後約10分鐘，約晚上9點40分左右到我高雄市大社區住處那邊，買500元海洛因等語明確（見偵卷第15頁反面、第16頁）。被告於偵訊時亦自承：101年6月8日晚間7時11分許，是趙金龍打電話給我，我回家後有馬上去找他，他跟我說要跟我買500元的海洛因，當天晚上7點半我就送500元的海洛因給趙金龍，他拿1,000元給我，我找他500元……；101年7月4日晚間9時26分許的電話是趙金龍要跟我買海洛因，電話結束後我送去他家，他有把現金交給我等語不諱（見偵卷第74頁反面、第75頁），被告並於原審準備程序時坦白承認其被訴於101年6月8日、101年7月4日2次販賣第一級毒品之犯行（見原審一卷第91頁）。被告上開自白除與趙金龍上開偵訊時所證相符外，並核與被告所使用0000000000號行動電話，曾於101年6月8日晚間7時11分許，接獲趙金龍之電話，趙金龍詢問被告在哪裡，被告稱自己在楠梓，要趙金龍去「毛仔」處找熊國珍，趙金龍表示這樣就不用了。同日晚間7時27分，趙金龍復撥打被告之電話，被告於電話中告知可以撥打0000000000號電話與熊國珍聯絡、自己即將回去等情；以及被告曾於101年7月4日晚間9時26分許，接獲趙金龍之來電，趙金龍於電話中表示要「細漢小妹」各節相符（譯文見附表編號2至5所示，警卷第8頁）。則被告該2次販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，堪以認定。
⒉被告雖於原審及本院審理時翻異前詞，改稱：係與趙金龍合
資購買海洛因云云，然合資購買毒品與販賣第一級毒品，兩者之刑責相差甚遠，如被告果係與趙金龍合資購買海洛因，何以於歷次警詢、偵訊及原審準備程序中，均未提及其該2次係與趙金龍合資購買毒品或受趙金龍之託而代趙金龍購買毒品之情形，甚至於本案經起訴後，原審指定辯護人為被告辯護，被告已受有辯護人所提供之協助，而得以基於事情實際發生之情形，而以最有利於己之方式行使其訴訟防禦權，被告仍對於該2次被訴事實未加否認，而坦承販賣第一級毒品之犯行不諱。則被告是否確係與趙金龍合資購買海洛因，顯非無疑。更有甚者，依前述通訊監察譯文內容，趙金龍於
101年6月8日晚間7時11分許撥打電話予被告，因被告稱自己在楠梓，要趙金龍至「毛仔」處找熊國珍，趙金龍因為覺得自己不認識熊國珍，而不願去找熊國珍，即回答「那不用了」，被告隨即稱：「別這樣啦」，趙金龍仍稱「不用」，被告乃稱「這樣我馬上回去再打給你啦」，如被告與趙金龍係要合資購買毒品，則渠等之內容中，完全未曾提及該次合資購買之數量、種類、品質、擬交易之對象，已非合理，且被告亦無必要於趙金龍稱「那不用了」時，仍稱「別這樣啦」，並表示立即回去再與趙金龍聯絡，而積極促成該次交易，此更足信並非如被告所述合資購買毒品後再分配之情形；而就101年7月4日之交易情形，被告與趙金龍於該日晚間9時26分許以電話聯繫時，趙金龍僅於電話中以暗語表示要「細漢小妹」，亦未詢問被告有無意願合資購買，或與被告確認合資購買之對象、分配方式、來源、品質，隨即於通話結束約10分鐘後，由被告特地將海洛因送至趙金龍之住處，足見被告亦非於趙金龍表示要若干數量之海洛因後，復向他人購入海洛因，而係由趙金龍交付價金，被告即將其原本所持有之海洛因交付予趙金龍，其交易之情形自屬買賣甚明。
⒊趙金龍雖於原審審理時改證稱：我和被告是公家（臺語）去
拿海洛因，就是我出資多少，我就拿多少云云，惟依據前開通訊監察譯文可知，趙金龍與被告於101年6月8日晚間7時11分、7時27分許或101年7月4日晚間9時26分許通話時，均無隻字提及合資購買事宜，趙金龍於101年7月4日時，僅稱要「細漢小妹」；於101年6月8日晚間則未告知其有意購買何種毒品或欲交易之數量或價錢。此實與雙方合資購買物品時，應係兩方之當事人均對於購買之種類、價格、對象有決定之能力及資格，僅係推由一人出面購入等情形迥異。就此，趙金龍於原審審理時雖證稱：我和被告要合資購買海洛因是我當面講的云云（見原審二卷第64頁），然就
101年6月8日該次，被告於電話中表明自己在楠梓，趙金龍更一度因被告在楠梓，而稱「算了」；101年7月4日時，趙金龍則於電話中稱「細漢小妹」即要小包之海洛因並要被告立即送至其住處，可見該2次通話前，被告與趙金龍均未談妥合資購買毒品之事宜，並非如趙金龍於原審審理時所稱：先當面講好要合資，再以電話聯繫云云。況趙金龍於原審審理時亦證稱：101年6月8日我出500元，被告出多少我不知道，他拿給我，我就好，我都沒有試過被告拿給我的毒品多重，被告沒有跟我說過他跟何人拿毒品，被告去跟上游拿回毒品，分毒品時我沒有看到，重量是大概而已，合資購買海洛因沒有說大家要出一樣多的錢云云（見原審二卷第70-73頁），然依一般社會通念，均會認此種情形已與買賣無異，趙金龍於原審審理時堅稱：我並非向被告購買毒品云云，又稱：被告不會從中賺錢云云（見原審二卷第72頁），顯係事後為替被告脫免販賣第一級毒品刑責之故，而不能採信。綜上，自無從以趙金龍於原審審理時所證，而為有利於被告之認定。
㈣原審辯護人雖以：被告之住處經搜索，然並未扣得帳冊、分
裝袋、磅秤等物，而主張被告應非販賣毒品云云。然本案被告係於101年9月12日方經拘提到案，距離被告販賣上開3次販賣毒品之時間已相隔2、3個月之久，得否以被告於10
1年9月12日並未經扣得帳冊、分裝袋、磅秤等物，而推論被告於101年6、7月間並未販賣毒品，已非無疑。況販賣毒品者是否必然需使用分裝袋、磅秤等物，亦需視該販賣毒品者向其上游取得毒品時是否已分裝妥，是否會使用帳冊紀錄交易情形，亦隨販賣者個人習慣而定。若如原審辯護人所述，因海洛因價格昂貴，無論係販賣毒品或買受毒品者均必然會斤斤計較，則被告於原審審理時所辯稱：我們沒有在量
500元可以買多重的海洛因，沒有差多少云云（見原審二卷第84頁），誠更顯無稽。是亦不得以本案未扣得磅秤等物，即悖於前開積極證據，而為被告有利之認定認被告並無販賣毒品之行為。
㈤按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查海洛因係第一級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第一級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。被告與趙金龍僅國中之校友（見原審二卷第58頁證人趙金龍之證述），並非至親關係，被告已無甘冒遭查緝法辦重刑之風險而與趙金龍交易之動機，且依前開101年6月
8日之通訊監察譯文，被告聽聞趙金龍打消交易之念頭，甚至出言勸趙金龍：「不要這樣」等語，更於101年6月8日、101年7月4日之通話結束後，即特地赴趙金龍之住處交付海洛因等情，應可認被告積極欲完成交易之意，堪認被告上揭所為，確出於營利之意圖無誤。
㈥綜上所述，被告如事實欄部分所示之3次販賣第一級毒品犯行均堪認定，本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，是核被告如事實欄部分之3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因，進而販賣，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄㈠部分之販賣第一級毒品犯行，與熊國珍有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官移送併案審理部分（101年度偵字第31773號），與前開有罪部分為同一事實，併予敘明。
㈡又被告有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依法加重其刑，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑，依法均不得加重，故僅就其罰金刑部分加重之。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1918、5642號判決意旨參照）。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告所犯事實欄㈡、㈢部分，曾於偵查及原審準備程序時自白，已如上述（如理由欄貳㈢⒈部分所述），雖被告嗣後翻異前詞，而稱：係與趙金龍合資購買云云，而否認犯行，其既曾於偵查及原審審判中均對被訴之犯罪事實供認，依上開說明，此2罪之部分即應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。檢察官上訴認：被告嗣後否認犯行，應不得依此規定減輕云云，尚不能採。
㈣而被告雖為上開販賣第一級毒品海洛因犯行，然賣出之數量
尚非甚鉅，所得各僅有500元之微，遠不及一般大盤商或中盤商之販賣數量，本院認以其犯罪情狀，分別處以最低度刑仍嫌過重，其犯罪情狀，客觀上可引起一般人之同情，而有可憫恕之處，爰分別就所犯販賣第一級毒品罪之3罪部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈤被告所犯3次販賣第一級毒品罪部分，均有累犯之加重事由
；事實欄㈡、㈢部分，則均有應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由；事實欄㈠部分，有刑法第59條之減輕事由。就事實欄㈠部分，應就販賣第一級毒品罪法定刑之併科罰金刑部分先加後減之，事實㈡、㈢部分，其法定刑之併科罰金刑部分先加後遞減之，依法不得加重之死刑、無期徒刑部分則遞減之。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而分別依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條等規定論科，並審酌海洛因為第一級毒品，對施用者之身心戕害甚是嚴重，被告竟為圖利益，販賣第一級毒品海洛因予趙金龍，其行為除直接提供毒品予趙金龍，而不利於趙金龍本身之身體健康、家庭外，亦間接影響社會治安，顯有不當，而被告犯後雖曾一度自白部分犯行，然於原審審判程序中又否認犯罪，亦難認被告確實有悔悟之心，並考量被告各次販賣毒品之數量僅能供趙金龍單次施用，此有證人趙金龍之證述可參（見原審二卷第70頁），以及各次販賣毒品所得均為500元，並就事實欄㈠部分考量被告與原審共同被告熊國珍分工之狀況，暨被告自稱國中畢業之智識程度，曾做工為業，目前在監服刑，沒有收入，與親人亦無聯絡之生活狀況（見原審二卷第86頁）等一切情狀，而就事實欄、㈠、㈡、㈢部分所示犯罪，分別量處有期徒刑15年6月、8年2月、8年2月，並考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，而依刑法第51條第5款規定，定應執行刑為有期徒刑18年6月。又說明被告行為後，刑法第50條規定雖經修正，惟被告所受宣告之罪均屬不得易科罰金之罪，其得否定應執行刑之標準並無變更，此部分即無庸為新舊法之比較。另就沒收部分為如下之說明。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告否認犯行，提起上訴；檢察官認原審量刑過輕，亦提起上訴，而均指摘原審判決不當，均無理由，均應予以駁回。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告為上開販賣毒品犯行時所用搭配0000000000號門號SIM卡所使用之行動電話，為被告所有（見警卷第1頁反面），係供犯罪所用之物，其3次販賣毒品各有500元之所得，上開犯罪所用及犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如上開行動電話全部或一部不能沒收，追徵其價額，如該販賣毒品所得之全部或一部不能沒收，則應以被告之財產抵償之。另就事實欄㈠部分，為避免執行時發生重複沒收之情形，應對被告及熊國珍連帶沒收，如行動電話全部或一部不能沒收，向被告及熊國珍連帶追償價額，如該販賣毒品所得
500元全部或一部不能沒收，以被告及熊國珍之財產連帶抵償之。另就各罪項下所諭知之沒收部分，依刑法第51條第9款規定併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國102年11月15日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月15日
書記官陳雅芳附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：相關通訊監察譯文┌─┬─────┬─┬─────┬──────┬─────────────┬────┐│││發││││││編│A監察門號│話│B通話門號│始話│通話內容│出處││號│（對象）│方│（對象）│日期、時間││││││向│││││├─┼─────┼─┼─────┼──────┼─────────────┼────┤│1│0000000000│←│0000000000│101年6月7日│A：嘿！│警卷第14│││（熊國珍）││（趙金龍）│下午1時│B：我跟你講。│頁│││││││A：你是誰阿？││││││││B：我 金龍仔 ，我跟你講我馬││││││││上騎過去差不多2分鐘就到││││││││了，我跟你講，拿小漢小││││││││妹仔。││││││││A：嘿。││││││││B：拿500來找，聽的懂嗎？││││││││A：吼好。││││││││B：我2分鐘馬上到。││├─┼─────┼─┼─────┼──────┼─────────────┼────┤│2│0000000000│←│0000000000│101年6月8日│A：喂！│警卷第8│││（楊錫雄）││（趙金龍）│下午7時11分│B：嘿，公園可以馬上來嗎？│頁│││││││A：我現在在楠梓，你去找國││││││││珍啦。││││││││B：你在那裡？││││││││A：我現在在楠梓，國珍在毛││││││││仔那裡啦。││││││││B：那不用了。││││││││A：別這樣啦。││││││││B：我用走的出來，騎機車人││││││││家就知道了阿。││││││││A：我叫他騎腳踏車拿過去，││││││││你打258那支。││││││││B：不用，我帶小孩子出來買││││││││飲料。││││││││A：這樣我馬上回去再打給你││││││││啦。││├─┼─────┼─┼─────┼──────┼─────────────┼────┤│3│0000000000│←│0000000000│101年6月8日│A：喂。│警卷第8│││（楊錫雄）││（趙金龍）│下午7時21分│B：我回到家了別再打了。│頁反面│├─┼─────┼─┼─────┼──────┼─────────────┼────┤│4│0000000000│←│0000000000│101年6月8日│A：喂！│警卷第8│││（楊錫雄）││（趙金龍）│下午7時27分│B：你還在楠梓嗎？│頁反面│││││││A：我再5分就會回去了。││││││││B：你不是要叫那個誰拿過來││││││││。││││││││A：國珍啦，我電話不能打，││││││││你打他那支電話啦。││││││││B：我不知道那支電話。││││││││A：0000000000啦。││││││││B：0981，吼以前那支喔，他││││││││接的嗎？││││││││A：嘿，他接的。││││││││B：吼好啦。││├─┼─────┼─┼─────┼──────┼─────────────┼────┤│5│0000000000│←│0000000000│101年7月4日│A：喂！│警卷第9│││（楊錫雄）││（趙金龍）│下午9時26分│B：喂！現在過來。│頁│││││││A：吼。││││││││B：細漢小妹哈。││││││││A：吼好。││└─┴─────┴─┴─────┴──────┴─────────────┴────┘