裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3236號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3236號上訴人即被告 陳萬金 選任辯護人法律扶助 潘東翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０一年度訴字第一六五號，中華民國一０一年十月二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０一年度偵字第六七五號、第六九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
陳萬金犯如附表所示之罪，分別處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，未據扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳萬金前因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以九十年度基簡字第一一九號判決判處有期徒刑五月確定。又因偽造印文案件，經同院以九十年度基簡字第三一０號判決判處有期徒刑六月確定，上開二罪經同院另以九十年度聲字第八八七號裁定應執行有期徒刑十月確定。復因持有毒品案件，由臺灣宜蘭地方法院以九十年度羅簡字第八四號判決判處有期徒刑六月確定。嗣於入監執行後，前揭三案經臺灣宜蘭地方法院以九十六年度聲減字第八三號裁定各減刑為有期徒刑二月又十五日、三月、三月，合併應執行有期徒刑七月又十五日確定，於民國九十六年八月一日徒刑易科罰金執行完畢。
二、詎陳萬金仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後為下列之行為：
㈠於一０一年一月二十五日下午某時， 藍文彬 以公共電話撥打
陳萬金持用之0000000000號行動電話與陳萬金聯絡需要毒品海洛因，陳萬金即向姓名年籍不詳，綽號「 阿凱 」之男子購買海洛因後，當日晚間某時，再與藍文彬及 鄧致誠 約在○○市○○路○段○○○號ＯＫ便利商店前見面，由藍文彬以新臺幣（下同）一千元之價格，向陳萬金購買重量不詳之第一級毒品海洛因一包。
㈡於一０一年一月二十六日藍文彬以持用之00000000
00號行動電話撥打陳萬金持用之0000000000號行動電話與陳萬金聯絡需要毒品海洛因，陳萬金即向姓名年籍不詳，綽號「阿凱」之男子購買海洛因後，當日晚間某時，再與藍文彬及鄧致誠約在○○市○○路○段○○○號ＯＫ便利商店前見面，由藍文彬及鄧致誠以四千元之價格，向陳萬金購買第一級毒品海洛因一包（重量約八分之一錢）。
㈢於一０一年一月二十七日藍文彬以持用之00000000
00號行動電話撥打陳萬金持用之0000000000號行動電話與陳萬金聯絡需要毒品海洛因，陳萬金即向姓名年籍不詳，綽號「阿凱」之男子購買海洛因後，當日下午某時，再與藍文彬及鄧致誠約在○○市○○路○段○○○號ＯＫ便利商店前見面，由藍文彬及鄧致誠以四千元之價格，向陳萬金購買重量不詳之第一級毒品海洛因一包。
㈣於一０一年一月二十八日藍文彬以持用之00000000
00號行動電話撥打陳萬金持用之0000000000號行動電話與陳萬金聯絡需要毒品海洛因，陳萬金即向姓名年籍不詳，綽號「阿凱」之男子購買海洛因後，當日晚間某時，再與藍文彬及鄧致誠約在○○市○○路○段○○○號ＯＫ便利商店前見面，由藍文彬及鄧致誠以四千元之價格，向陳萬金購買重量不詳之第一級毒品海洛因一包。
㈤於一０一年一月三十日藍文彬以持用之000000000
0號行動電話撥打陳萬金持用之0000000000號行動電話與陳萬金聯絡需要毒品海洛因，陳萬金即向姓名年籍不詳，綽號「阿凱」之男子購買海洛因後，當日晚間某時，再與藍文彬及鄧致誠約在○○市○○路○段○○○號ＯＫ便利商店前見面，由藍文彬及鄧致誠以四千元之價格，向陳萬金購買重量不詳之第一級毒品海洛因一包。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳萬金於本院審理時已坦承不諱（詳本院卷第五七頁反面、六０頁正反面），核與證人藍文彬於警詢、偵查、原審（詳偵字第六九六號卷第一四頁反面至一五頁，偵字第六九五號卷第一一五至一一七頁，原審卷第九九至一０一頁）、及證人鄧致誠於警詢、偵查（詳偵字第六九六號卷第二０至二一頁，偵字第六九五號卷第一一六至一一七頁）所述相符，復有通訊監察譯文附卷可參（見偵字第六七五號卷第九五至一０七頁）。是被告自白與事實相符堪以採信。按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要，即須行為人以牟取利益為目的。且販賣毒品祇需基於營利之意圖而為之即可，並不以實際賺有差價為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，甚且支出交通成本而親送至交易處所之可能。且被告與藍文彬、鄧致誠等人間並無親屬戚誼關係，且無深交，苟無利潤可圖，如：從中賺取差價、抽取部分海洛因毒品供己施用等，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，此因毒品之包裝，本可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，故販毒之利得，除經坦承供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，然縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有其他事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖未陳明五次販賣海洛因，其販入與賣出之價差，以致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利之意圖及事實，仍灼然甚明（參最高法院一０一年度台上字第三四０六號判決意旨）。準此，被告上開五次販賣海洛因毒品之犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第
一級毒品，被告非經許可販賣海洛因之行為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告各次因販賣而持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告五次販賣毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告曾受如事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表乙份附卷可稽（詳本院卷第二八頁反面至三一頁），其於五年內故意再犯有期徒刑以上之本件各罪，均為累犯，並就所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為「併科罰金」之部分，加重其刑，至於本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重。
㈢又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告有事實欄所載之五次犯罪行為，均係犯販賣第一級毒品罪，因各次販賣海洛因之數量各為一包，可推知數量非鉅，被告所得利益有限，亦無大量囤積供預備販賣海洛因之情，所為販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第四條第一項所定法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑尚嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告之五次販賣毒品行為，顯有可憫恕之處，爰均依刑法第五十九條規定，酌減輕其刑，並就併科罰金部分依上開說明先加後減輕之。㈣按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之
意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行。若僅自白其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容認定其有無自白販賣毒品之意思者，即不能認為其已自白販賣毒品犯行。從而否認有販賣毒品以營利意圖，難認已自白販賣毒品罪（參最高法院一０一年度台上字第二０六０號判決意旨）。本件被告於檢察官偵訊及原審審理時，均否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱僅係幫藍文彬及鄧致誠調貨品，並無從中獲取利益云云，然有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，是被告在偵查及原審顯非自白販賣毒品。依前揭最高法院判決意旨，就上開被告五次犯行自無從依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。
㈤次按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至
第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指供出毒品所由來之人姓名、年籍及住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行者，始足當之，若犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人僅有綽號，尚無從憑以確定其人，或因該人已死亡或通緝中等情由，致客觀上調查或偵查機關人員實無從據以為有效之調查或偵查作為，或檢警機關並未或並非因其供述而查獲其他正犯或共犯者，均與上開之規定不相符合，無依上述規定減輕或免除其刑之餘地（參最高法院一００年度台上字第一七三九號判決意旨）。辯護人雖主張，被告有供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第十七條第一項予減輕或免除其刑。惟查警方於一０一年六月一日持臺灣基隆地方法院刑事通知書自臺灣基隆監獄借提被告勘驗通訊監察光碟譯文及內容時，被告有供出其毒品來源為姓名年籍不詳，綽號「阿凱」之男子，並提供其毒品來源者之行動電話供警查緝等情，固有被告警詢筆錄在卷可稽，然上開被告所指毒品來源者所涉罪嫌，經原審函查結果，被告提供之電話申請人並非被告所供出其毒品來源之綽號「阿凱」之男子，以致未聲請擴線繼續追查乙情，有基隆市警察局第四分局一０一年九月十九日函在卷可憑（見原審卷第一二三、一二四頁），依前揭最高法院判決意旨，被告提供之毒品來源者資料有限，致客觀上偵查機關人員實無從據以為有效之調查被告所供出之毒品來源者，尚難據以遽認檢警有因而查獲其毒品來源者販賣毒品事實而據以起訴之事實，核與毒品危害防制條例第十七條第一項之要件不符，因認被告並無上開減輕其刑規定之適用，辯護人前開所辯，核與法未合，附此敘明。
三、原審就被告上揭犯行據以論科，固非無見。惟被告於本院審理時業已明確坦承販賣海洛因毒品犯行，如前所述，堪認被告已有悔意，原審未及予以審酌，自有未洽。被告原以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，雖無理由；惟原審判決既有上揭未洽之處，自應由本院就被告販賣第一級毒品暨定執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量、犯後於本院審理時已自白犯行，堪認已具悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，併定其應執行刑如主文第二項所示。
四、另被告販賣第一級毒品所得部分共一萬七千元雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於未扣案行動電話一具（含000000000號門號ＳＩＭ卡一枚），係供本案被告聯絡販賣事實二、㈠至㈣毒品犯罪所用之物；未扣案行動電話一具（含000000000號門號ＳＩＭ卡一枚），係供本案被告聯絡販賣事實二、㈤毒品犯罪所用之物，業經被告於原審審理時供述明確，然因均未據扣案，為免執行之困難，故不予宣告沒收。扣案之玻璃球吸食器一支係被告供施用毒品甲基安非他命之用，業經被告於審理時供述明確，與本件販賣毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國102年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│陳萬金所為之犯罪事實│應宣告之罪刑│├──┼──────────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄二、㈠所示│陳萬金販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││部分│拾伍年，未據扣案之販賣毒品所得新台幣壹││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄二、㈡所示│陳萬金販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││部分│拾伍年，未據扣案之販賣毒品所得新台幣肆││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│3│犯罪事實欄二、㈢所示│陳萬金販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││部分│拾伍年，未據扣案之販賣毒品所得新台幣肆││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│4│犯罪事實欄二、㈣所示│陳萬金販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││部分│拾伍年，未據扣案之販賣毒品所得新台幣肆││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│5│犯罪事實欄二、㈤所示│陳萬金販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││部分│拾伍年，未據扣案之販賣毒品所得新台幣肆││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│└──┴──────────┴───────────────────┘