裁判字號：臺灣南投地方法院96年易字第53號刑事判決
裁判日期：民國96年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決96年度易字第53號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄南投分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1314號、1518號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○曾因違反麻醉藥品管制條例案件，經本院分別判處有期徒刑8月、5年8月確定，並定應執行有期徒刑6年2月確定，於84年11月5日入監執行後，於民國87年7月3日假釋出監；復於假釋中因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4月確定，及因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1年5月，嗣經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定，上開二罪經定應執行有期徒刑1年7月確定，與上開假釋經撤銷而接續執行殘刑後，於93年12月26日縮刑期滿執行完畢。且曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月8日執行完畢釋放。詎甲○○仍不知悔改：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年3月
13日10時起至同年4月27日16時許採尿前回溯96小時之內某時點止，在南投縣國姓鄉某友人住處等處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，再吸食其煙霧方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命吸食多次。嗣於95年3月14日10時40分許及同年4月27日16時許採尿送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月18
日15時許採尿送驗前回溯96小時之內某時點，在南投縣國姓鄉某友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，再吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同月18日15時許採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告坦承不諱，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心95年3月23日編號0000000號、95年8月4日編號0000000號檢驗報告各1紙、詮昕科技股份有限公司95年5月11日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，被告之自白核與事實相符，足以採信，被告之犯行足以認定。
三、被告行為後（犯罪事實㈠部分），刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，則：
㈠修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，刪除雖非犯罪構成要
件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，即修正前依連續犯以一罪論並加重其刑，修正後為數罪而分論併罰，比較新、舊法結果，以修正前之法律較有利於被告（最高法院
95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈡被告有如犯罪事實欄所載之前科，並於93年12月26日縮刑期
滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，不論依修正前之刑法第47條，或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，故修正後之規定並未更有利於被告。
㈢綜上所述，修正後之刑法並未更有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用修正前刑法之規定。
四、論罪科刑之理由：㈠按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第2
3條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照，而被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後無繼續施用毒品之傾向，於87年12月8日執行完畢釋放；復於88年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。揆諸上揭立法理由及最高法院決議意旨，本件被告施用第二級毒品之犯行非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，公訴人仍得逕行追訴，先予敘明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告犯罪事實㈠部分先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係於緊接之時間，以相同之方法為之，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
又被告所犯之犯罪事實㈠、㈡之罪，犯意各別，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載之前科，且於93年12月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應就犯罪事實㈠部分依修正前刑法第47條遞加重其刑，就犯罪事實㈡部分依修正後刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。
五、易科罰金之折算標準及定刑部分新舊法之適用：㈠就犯罪事實㈠部分，被告於行為時之刑法第41條第1項前段
規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，於94年2月2日修正公布、於95年7月1日起施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於被告，則此部分應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈡按於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪
，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定，刑法施刑法第3條之1第3項定有明文；又按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照，而被告犯罪事實㈠所犯之罪係於95年7月1日之前犯之，而修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，修正後之法律並未更有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，並依修正前第41條第2項之規定，諭知易科罰金之折算標準。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第2項。
㈢刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段。
㈣修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段、第2項、第
51條第5款。㈤修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
七、本案經檢察官林佳裕到庭執行職務。中華民國96年4月16日
刑事第一庭法官廖慧娟上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月16日
書記官附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。