臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1438號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1438號刑事判決

裁判日期：民國109年02月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1438號上訴人 謝秉峰 即被告指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第102號中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第9452號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（含沒收）暨定執行刑部分均撤銷。
謝秉峰犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表編號8、9所示之物均沒收。
事實
一、謝秉峰明知具殺傷力之改造手槍、子彈及火藥（即彈藥組成零件）俱係槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，非經許可不得擅自寄藏，仍應是時身處國外之 馮明祥 （所涉非法持有槍彈犯行另由台灣屏東地方檢察署檢察官以109年度偵緝字第29號提起公訴，下稱另案）要求，於民國107年9月11日晚間某時許前往屏東縣○○鎮○○路○○○號後方鐵皮屋，由馮明祥指示不知情之人將附表編號8至10、12所示之物（即火藥1包、具殺傷力改造手槍1支及子彈5顆）交予謝秉峰，逕由謝秉峰基於寄藏犯意加以收受而持有之。其後謝秉峰乃將附表編號8所示火藥1包放置其位於屏東縣○○鄉○○路○○號住處（下稱前開住處）旁小木屋，編號9至10所示槍彈（另包括編號11所示不具殺傷力之子彈）放置車牌號碼000-0000號自小客車內，另將編號12所示子彈放置車牌號碼000-0000號自小客車內而加以藏放。嗣於107年10月20日6時許，經警循線至前開住處及上述小客車執行搜索扣得附表所示之物，進而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍之說明本件初據上訴人即被告（下稱被告）針對原審判決全部為自己利益提起上訴，嗣就其中非法寄藏槍砲主要組成零件罪撤回上訴確定（本院卷第75頁），故本院依法僅就被告所涉非法寄藏具殺傷力改造手槍、子彈及火藥之犯罪事實予以審理。
二、關於證據能力之意見㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號判決意旨參照）。本件前經查獲機關即屏東縣政府警察局（恆春分局）及原審先後送請鑑定附表編號1至12所示之物有無殺傷力或是否屬於槍砲彈藥主要組成零件，茲據內政部警政署刑事警察局出具107年11月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱甲鑑定書，偵卷第36頁）、同年月
8日刑鑑字第1078007906號鑑定書（下稱乙鑑定書，偵卷第25頁）、同年月19日刑鑑字第1078007910號鑑定書（下稱丙鑑定書，偵卷第31至33頁）及108年8月21日刑鑑字第1080076589號函（下稱丁鑑定書，原審卷第109頁），與內政部出具107年12月17日內授警字第1070873667號函（偵卷第45頁，下稱前開函文）為證，此等證據方法既係該機關依檢察官概括授權或由法院委託鑑定所出具之書面意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第162頁反面至
163頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業有查獲現場照片、被告與馮明祥臉書通訊內
容翻拍照片（警卷第37至47頁）及內政部86年11月24日（86）台內警字第0000000函（原審卷第127頁）在卷可稽，並扣得附表編號8至10、12所示物品為證，且其中編號
8經鑑定認係雙基發射火藥，另編號9、10、12所示改造手槍1支及子彈5顆送請鑑定結果則均具殺傷力，亦有卷附甲、乙、丙、丁鑑定書可佐，復據被告迭於警偵及審判中坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，是此事實應堪認定。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項乃分
列「持有」與「寄藏」加以處罰，二者均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始由行為人為其受「寄」代「藏」而已，故寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。又受人委託代為保管，其保管行為本身雖同屬持有，惟此持有既係接受寄藏之當然結果，法律上宜僅就寄藏行為予以包括評價，不再針對持有行為另行論罪。查被告係受馮明祥委託保管而持有前開槍彈及火藥一節，業經認定如前，是其既係為他人保管之意思而持有該等槍彈，揆諸前揭說明，依法應論以寄藏槍彈罪為當。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告謝秉峰所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項非法寄藏第4條第1項第1款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項非法寄藏子彈罪及第13條第4項非法寄藏彈藥主要組成零件罪。公訴意旨誤認其係犯非法持有槍彈罪嫌云云，於法雖有未洽，惟因兩者屬於同條項之罪，遂不生變更起訴法條之問題。再被告同時寄藏前開槍彈暨火藥係以1行為觸犯前揭3罪名，應依刑法第55條規定成立想像競合犯從一重論以非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈡又公訴意旨雖未論及被告非法寄藏附表編號8所示火藥（
即彈藥主要組成零件）之事實，然此節與原起訴被告非法持有編號9、10、12所示槍彈之犯罪事實既有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及而由本院併予審理。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨，重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品的來源和去向，杜絕其蔓延、氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全的目的。依上開規定，祇要被告將自己原持有的上揭違禁物，所取得之「來源」，與所轉手的流向，交代清楚，因而使犯罪調、偵查人員，得以「一併查獲相關涉案者」，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安的事件，即符合「應」減免其刑寬典適用要件（最高法院105年度台上字第1054號判決意旨參照）；故所稱「因而查獲」當指行為人詳實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而獲知犯罪人及相關犯罪事實者而言，且僅須有相當證據足資補強證明該項有關槍砲、彈藥、刀械來源之供述屬實，尚非以檢察官偵查起訴或法院判決有罪為必要（最高法院108年度台上字第2647號判決採同一見解）。本件茲據被告遭警查獲後自始供述附表編號8至10、12所示火藥暨槍彈係由馮明祥指示他人轉交而收受寄藏之情在卷，嗣經台灣屏東地方檢察署檢察官另案發動偵查並傳訊證人陳永春，並依被告與馮明祥臉書通訊內容翻拍照片（警卷第44至47頁）及兩人對話錄音光碟勘驗筆錄，足徵馮明祥事前確與被告聯繫及本件案發後兩人見面商討寄藏槍彈一事，遂向台灣屏東地方法院提起公訴，此有該署109年2月4日屏檢文列10
9偵緝29字第1099003831號函附起訴書、筆錄可參（本院卷第107至115、133至141、151至155頁），故馮明祥雖於另案堅詞否認指示他人交付槍彈予被告之情在卷，揆諸前揭說明，被告所為仍符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定。
三、不另為無罪部分㈠公訴意旨另謂被告除前揭有罪部分外，猶非法持有其餘子
彈3顆（即附表編號11所示），因認此部分同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪嫌云云。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判例意旨參照）。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項
第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告自承此等犯行與扣得附表編號11所示子彈為其論據，然本件除附表編號10、12所示子彈5顆外，編號11所示子彈3顆業經鑑定認無殺傷力，此有卷附丁鑑定書為證（原審卷第109頁）為證，又此部分既經檢察官認與前揭持有子彈有罪部分具有實質上一罪關係併予起訴，遂不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判暨量刑之理由
一、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固屬卓見，惟查：㈠除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，
或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實，或未予陳述主張或以更正之方式，而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義，而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同。換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院104年度台上字第2305號判決意旨參照）。查被告乃遭警查獲附表編號10至12所示子彈共8顆，且觀乎起訴書「犯罪事實」及「證據並所犯法條」亦記載「（具殺傷力）子彈8顆」等語，足徵此部分起訴事實係指全部扣案子彈（8顆）均有殺傷力，客觀上要無任何誤載情事，縱令原審送鑑結果乃認其中編號11所示子彈3顆不能證明具殺傷力，亦應於理由內敘明不成立犯罪之理由，及此部分起訴事實因檢察官認與經起訴並判決有罪部分具有實質上一罪關係而不另為無罪諭知之意旨，始能認為就該部分業已合法裁判。詎原審判決除認定被告寄藏具殺傷力子彈5顆外，針對其餘經起訴非法持有3顆子彈犯行僅於事實欄以括弧附註「起訴書誤載為具殺傷力之子彈8顆，業經檢察官當庭更正」云云，依前揭說明自有就已受請求之事項未予判決之違法。
㈡又原審前依被告聲請函詢屏東縣政府警察局恆春分局及台
灣屏東地方檢察署是否查獲槍彈來源即馮明祥，此節固據屏東縣政府警察局恆春分局108年7月11日恆警偵字第10831273900號函附職務報告記載已移請檢察官偵辦（原審卷第87、89頁），及臺灣屏東地方檢察署108年3月18日屏檢文列108他232字第1089009699號函覆尚未查獲槍砲來源（原審卷第83頁），及108年10月4日屏檢文列107偵9452字第1089038832號函覆僅被告供述而乏其他證據可佐，尚難認查獲上手（原審卷第121頁）等語，遂認被告無由適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定予以減刑。然本件確依被告供述因而查獲馮明祥涉有非法持有槍彈犯行，亦有相當證據足資補強證明其指述屬實，遂由檢察官以另案提起公訴在案，已如前述，故原審未予適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，亦有不當。
㈢準此，被告提起上訴指摘及上述㈡未依法減輕其刑為有理
由，且原審亦有上述㈠可議之處，應由本院將關於非法寄藏改造手槍部分撤銷改判，併就起訴書所指附表編號11所示不具殺傷力子彈3顆部分依法不另為無罪諭知如前。
二、爰審酌被告非法寄藏本案槍彈及火藥，雖對社會治安造成潛在危險，然其先前同因違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判決有罪確定且入監執行（未構成累犯），猶於假釋期間再為本件犯行，足見素行非佳，但寄藏數量非鉅暨持有時間僅1月餘，且犯罪後坦承犯行、態度良好，復考量自述大專肄業、目前受雇於台電公司外包商，未婚，目前與女友同住等一切情況，量處如主文第2項所示之刑，併就所處罰金刑諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分扣案附表編號8、9所示火藥及具殺傷力改造手槍俱係違禁物，應依刑法第38條第1項規定就被告此部分非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑項下宣告沒收。又子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，從而編號10、12所示子彈5顆俱因送驗業經試射擊發而非屬違禁物，所遺留彈殼現時亦非被告所有之物（最高法院87年度台上字第178號判決採同一見解）；另其餘扣案物品除編號1業經原審依刑法第38條第1項規定於被告所涉非法持有槍砲主要組成零件罪（業經撤回上訴確定）項下諭知沒收外，編號2至7、11、13、14既非違禁物且無從證明與被告本件犯行有關，遂均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國109年2月19日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月19日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱數量│沒收與否之說明│├──┼───────────────────────┼────────────────┤│1│已車通之改造金屬槍管1支（丙鑑定書鑑定結果暨│係違禁物，業經原審依刑法第38條第│││前開函文說明㈦）│1項規定於被告所涉非法持有槍砲主││││要組成零件罪項下諭知沒收│├──┼───────────────────────┼────────────────┤│2│底火帽1盒（丙鑑定書鑑定結果暨前開函文說明│非屬違禁物且無從證明與本件犯行有│││㈠）│關，不予宣告沒收│├──┼───────────────────────┼────────────────┤│3│子彈半成品1包（即非制式金屬彈殼、金屬彈頭、底│同上│││火連桿及導火孔螺絲等物，丙鑑定書鑑定結果暨前││││開函文說明㈡）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│4│非制式金屬彈殼1顆（丙鑑定書鑑定結果暨前開函│同上│││文說明㈢）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│5│子彈半成品2包（即非制式金屬彈殼、金屬彈頭、底│同上│││火連桿及導火孔螺絲等物，丙鑑定書鑑定結果暨前││││開函文說明㈣）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│6│非制式金屬彈頭2顆（丙鑑定書鑑定結果暨前開函│同上│││文說明㈤）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│7│非制式金屬彈殼8顆（丙鑑定書鑑定結果暨前開函│同上│││文說明㈥）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│8│雙基發射火藥1包（驗餘淨重0.39公克，參見甲鑑定│係違禁物，應依刑法第38條第1項規│││書）│定於被告所涉非法寄藏改造手槍罪刑││││項下沒收│├──┼───────────────────────┼────────────────┤│9│改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，認係由仿│同上│││半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發││││功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，參││││見乙鑑定書）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│10│非制式子彈2顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬│均因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違│││彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力，丙鑑定書鑑│禁物且與本件犯罪無涉，不予沒收│││定結果）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│11│非制式子彈3顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬│非屬違禁物且無從證明與本件犯行有│││彈頭而成，經試射均認不具殺傷力，丁鑑定書鑑定結│關，不予宣告沒收│││果㈠）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│12│非制式子彈3顆（由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬│均因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違│││彈頭而成，經試射均認具殺傷力，丙鑑定書鑑定結果│禁物，不予沒收│││暨丁鑑定書鑑定結果㈡）││├──┼───────────────────────┼────────────────┤│13│工具1箱│與本件犯罪無涉，不予沒收│├──┼───────────────────────┼────────────────┤│14│鑽尾2支│同上│└──┴───────────────────────┴────────────────┘